论美国宪法中的“反多数难题”(10)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-09

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论美国宪法中的“反多数难题”(10)法学理论论文(1)

英国宪政史上最出色的法官和法学家柯克所提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。根据柯克的论述，“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书中随处可见”。

[58]庞德认为，正是在美国最初两代法律家的努力下，“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。[59] 美国人对宪法的类似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官这群“柏拉图卫士”[60]们。

较早认识到联邦最高法院在美国宪政制度中特殊地位的人是托克维尔，他曾敏锐地指出：“美国在法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被赋予巨大的政治权力。”“其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。

换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”[61]而“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一。

”[62]总之，“美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。……联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。

没有他们，宪法只是一纸空文。”[63] 1804年共和党人利用他们控制的国会发动对蔡斯法官的弹劾遭到失败[64]；本世纪30年代，罗斯福在大量新政立法被最高法院宣布违宪后，开始了以行政冲击司法的努力，借口最高法院法官年老力衰、办案延误，要增设一名法官如入司法系统工作。

当时的最高法院确实是太保守，是妨碍新政推进的绊脚石。但这种做法破坏了最高法院和宪法超然于党派政治之上的传统，动摇了宪政及三权分立的根基。

这个时候，美国民众掀起了一股自发的抗议浪潮……尤其出人意料的是参议院中的独立自由派……竟也坚决支持法院一方”。仅在四年之前，这个国家的人民还“不管总统要怎么干，全国都愿听命，甚至求之不得”，转瞬间，人们极大地受惠于之的罗斯福试图改造最高法院的计划被挫败。

这恰恰是宪政精神和法官的尊崇地位深入人心的必然结果。尽管国会认为最高法院屡屡宣布新政法案违宪欠妥，但不能容忍以任何理由违宪，美国人不能容忍所谓“良性违宪”。

美国法院虽“天然软弱”，却具有至上的权威，这实在耐人寻味。[65]参议院司法委员会的报告曾对最高法院的传统角色所做的极为精辟的重述。

此项报告对诸原则的陈述，始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时地采用不论具有多大禆益的立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要持续且恒久地维护与人治的政府相区别的依法而治的政府，而且我们认为，我们实际上只是在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。

该项报告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定会受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与一较为冷静的长远的考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学”。立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，是过去不曾有过的事情。

任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大多数美国人的情感。美国制宪先贤将英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，制作了既有明确原则、又有具体条款、既可以操作、又富有弹性的美利坚合众国宪法。

美国宪法（加宪法修正案在内）只有堪堪几十条，这种“宜粗不宜细”的技术具有弹性，用语宽泛模糊的条文给美国宪法反复的重新解释留下了空间。宪法将未来的变化作为一个预设，给接纳和适应可能的变化留出余地；更重要的是，它给自己预设了更新机制，巧妙地协调了原则和妥协[66]的关系，使不同的群体均可从中寻求满足自身利益的资源，而不必走上推翻宪政的极端道路，从而保证了宪法能够面对不断出现的现实挑战，适应不断发展变动的社会。