论美国宪法中的“反多数难题”(5)法学理论论文(1)

上传者：网友
|

翻新时间：2023-08-07

收藏到账号

全屏

论美国宪法中的“反多数难题”(5)法学理论论文(1)

立法权是一种创制性的国家权力，立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。

公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。

立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。

在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。

宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。

二、为立法权行使中的“多数规则”设置限制之必须：宪政与自由

（一）自由宪政政府 1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且通过1787制宪会议上，将邦联转变为一个真正依法建立的政府，宣布“该时代一种新的秩序”。在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的——对政府的形式进行组织，对政府的程序进行安排，并使它们最适于对政府权力进行限制，以满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。

而在宪政主义的历史上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。宪政的整个保障系统都是围绕近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。

古希腊、古罗马和中世纪的公民，是一些具有个体性意义的个人，并且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有一定的地位和意义。然而，近代宪政主义所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，而是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立。

通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。因为宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。

总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。

1776年10月21日，马萨诸塞州的康科德郡作出一项决议：“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”1789年法国《人权宣言》第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。

”萨托利等现代自由主义者也曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能。所谓限权，是指其限制政府或国家的政制权力；所谓维权，是指其维护个人的基本自由权利。

而宪法之所以能够塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。

斯托里大法官断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求人民把人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[37]