论美国宪法中的“反多数难题”(11)法学理论论文(1)

（二）政治文化和政治体制的产物：妥协和合作 宪法的适用者——法院或法官最终获得解释宪法的权力，经过了一番斗争。1787年制宪会议上就发生过激烈的辩论。

在6月6日全体委员会上，麦迪逊做了总结：“现在有两种反对意见：一，法官不应参与立法，立法涉及利益，势必带有偏见，参与立法，会使法官陷入偏见；二，司法部门应与立法和行政部门完全分开，以便保持自己的特点。第一种反对意见颇有分量，不过仔细想想，其实，有一小部分立法在交到法官手里之前，已经有人征询过他们的意见，这样一想，反对的想法也就大为冰释；在这一小部分立法中，又有一小部分文字模棱两可，为法官判案留下解释的余地……第二种反对意见没有什么分量，既然要把三种权力绝然分开，那么，如果法官不能参与立法的复决，行政官也不能。

反对司法、行政介入立法的思想基础，是一种流行的见解；要求行政、立法与司法分立，彼此隔开。……简言之，设立复决会议就是要限制立法部门侵蚀其他两个地位同等部门的权力，侵蚀人民的权力；制止立法部门按自己的原则，或不正确的方式，制定不明智的立法，借用司法部门的智慧和权位，增强行政官的力量，制止立法部门的不明志的立法，看来是无可争议的。

”[67]麦迪逊首先承认宪法文本有“模棱两可”的情况，这就为法官判案留下了宪法解释的余地；其次，他反对绝对的三权分立，因为立法部门也会“按自己的原则或不正确的凡是，制定不明智的立法”从而“侵蚀人民的权力”，所以以“司法部门的智慧和权位”来制止立法部门的不明智的立法。这种方式中埋下了司法审查的种子，隐含着司法审查权的萌芽。

汉密尔顿在阐述法院的职责时也指出：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。

如无此规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。……解释宪法乃是法院的正当与特有的职责。

而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。

”[68]同时，汉密尔顿指出这种权力不会对立法机关构成真正威胁。“曾有人一再提到所谓司法侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在，歪曲或违反立法机关意思的个别情况可能不时有所发生；但是此种个别事例永远不能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。

”“从司法机关本身的相对软弱性（指缺乏对武力和金钱的控制）和弹劾的运用可见，永远不会发生法官不断有意侵犯立法机关权限以至引起立法机关联合起来加以反对的情事，因立法机关可用撤去其法官职务加以惩治。”[69]“大凡认真考虑权力分配方案者，必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权利危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小……司法部门……既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。

故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[70] 法院得以获得司法审查的权力，同样是政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。

在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。

所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。

关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[71]早在美国宪法制定前期的讨论中，汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明：归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故，除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。

”[72]1958年，法官伦德汉德在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法审查权是为了防止政府现有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。

法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。