罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突(2)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-05

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罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突(2)法学理论论文(1)

冲突之三：形式合理性与实质合理性之间的冲突。刑法第121条规定了劫持航空器罪，第122条规定了劫持船只汽车罪，但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。

如果发生了此类危害行为，我们又将如何适用法律呢？是本着罪刑法定原则的规定，放任这种行为呢？还是本着对社会利益的保护，实行类推，追究这些行为人的刑事责任呢？显然，这两种做法都将必然会损害到罪刑法定原则本身。那么这个问题应如何解决呢？我认为，这里面正体现着一种形式合理性和实质合理性之间的冲突，涉及到对合理性的追求问题。

所谓形式合理性，是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性，是指通过司法实践转化而实现的合理性。

他们之间之所以会产生矛盾冲突，是基于立法者对现实生活中的所有危害行为的抽象概括能力的有限和刑法的稳定性与犯罪的易变性之间的矛盾共同影响所致。那么刑法规范的滞后性则是必然的。

因此，在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使某些具有社会危害性但却未被刑法所规定的行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。那么对于这样一些行为，如果严格适用罪刑法定原则虽体现了形式合理性的一面，但必须意味着实质合理性的丧失；如果运用类推将其治罪，虽成就了实质合理性的一面，但又违背了形式合理性的基本要求。

可见正是由于这一冲突的存在使刑法在这个问题上进退失据，颇感为难。

三、应然性与实然性冲突的解决

（一）转变价值观念，限制自由裁量。中国传统的政治法律文化，不仅造就了刑法强调社会本位，侧重社会保护的价值观念，而且造就了具有这种观念的一代又一代司法者。

因此，解决罪刑法定原则在价值取向上的冲突可以一方面从内部转变司法者，尤其是作为执法者的法官的价值观念，另一方面从外部限制法官自由裁量的范围、程度，来更好的适用罪刑法定原则。基本途径有三：

（1）提高法官的整体素质，关键是培养其对法律的忠诚和信仰。

（2）促使法官形成职业法律思维。共同的思维方式可以为达成认识上的统一提供方法论上的支持，而且这种思维方式是可以通过职业化的训练获得的。

（3）建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度，打破狭隘的地域观念，为法官间的相互理解创造良好的外部环境，促进法官共同体的形成。

（二）积累立法经验，提高立法技术。针对刑法条文语言上的不明确性，我们在解决它之前，首先有必要先明确这样一个观念：所谓的明确与不明确是一个相对的问题，绝对的明确是不可能的，任何一部法律都无法作到绝对的明确。

何况条文一但绝对化，也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择。

这也是与所坚持的相对罪刑法定原则相一致的。其次，针对其解决方法，通过对世界上同一法系或不同法系各国在立法上的合理经验，适当地、有选择地加以借鉴，从多方面积累我国的立法经验，也不失为解决途径之一。

途径之二，使刑法规范本身保留一定的弹性，通过另行的立法解决使之明确的方法也较为可取，一方面可使刑法规范得以明确，另一方面又使刑法典本身较为超脱，能够保持其稳定和适应性，这也是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。另外，进一步提高立法者的语言驾驭能力，尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知，又不丧失法律语言的规范性，既能通过法律文本表达价值取向，又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义的不确定性程度。

在具体操作上，一方面要有整体性的观念，另一方面又要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语等，此即途径之三。

（三）运用司法解释，灵活适用法律。立法的粗疏是我国的法律文化传统在法律规范中的反映，也是造成罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性冲突的主要原因。

但从缓解冲突的角度来看，它又为法律的适用提供了广阔的可解释空间。因此通过司法解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延，灵活适用法律，有利于缓解形式合理性与实质合理性之间的矛盾冲突。

另外，我认为在立法机关怠于行使立法权或立法条件尚未成熟时，针对法律规范的缺漏，运用“司法造法”解决这种冲突，也是有一定合理性的。因为“司法造法”的主要功能是借助司法解释和法官的判例重新作出有约束力和影响力的判决，而这些有约束力、影响力的先例，一方面可以指导以后在司法实践中对该类行为的处理，另一方面可以通过逐步积累这些先例中的经验，为日后进一步完善立法提供宝贵的经验。

综上，本文从对罪刑法定原则应然性与实然性的认识出发，具体分析了二者在价值取向、立法制度及合理性三方面的冲突，并且就解决冲突的方法提出了几点建议，但鉴于罪刑法定原则规定仍有诸多不尽如人意之处，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的价值以及如何在司法实践中最大限度的实现罪刑法定仍将是我们进一步思考的问题。