关于房地产抵押若干问题的思考(5)法学理论论文(1)

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翻新时间：2022-11-17

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关于房地产抵押若干问题的思考(5)法学理论论文(1)

二、房屋产权抵押这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。

1、可以抵押的房屋：应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。

开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

2、抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》

第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立（抵押合同附成立附加条件的除外），自抵押登记之日起生效。

3、抵押登记：房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第四章的各条规定。房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：

（1）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；

（2）抵押登记申请书；

（3）抵押合同；

（4）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；

（5）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；

（6）可以证明抵押房地产价值的资料；

（7）登记机关认为必要的其他文件。对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。

国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。

4、房物产权抵押无效的情形：

（1）、法定不得设定抵押的房屋：1）权属有争议的房地产；2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6）依法不得抵押的其他房地产。

（2）、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于"一房二卖"，此抵押登记为无效。

（3）、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。

（4）、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

5、抵押登记资料中的有关问题：在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。

登记资料不真实一般表现为下列情形：1）、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2）、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3）、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4）、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的；5）、将未获得"大产权证"或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6）、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的；8）、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9）、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10）抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。

第

三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。