当代中国法治理论孕育生长的反思

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翻新时间：2013-12-17

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当代中国法治理论孕育生长的反思

就该书来看,作者在介述、整理二十年法治研究成果的同时,对法治理论孕育生长的各个重要阶段及其主流观点都作出了自己比较独到的评论。这些评论为法治理论的进一步拓展提出了一些有价值的问题。

例如,对于70年代末80年代初的民主法制论,作者注意到,其"重点在于防止'文革'苦难的再现,所强调的是形式法治的作用和建设,并鉴于'文革'中大民主运动酿成的无政府主义和法律虚无主义思潮的泛滥,尤奉维护秩序为圭臬"。因此,这种论说首先带有比较明显的直觉思维印痕和情绪化倾向,在理论层面上缺乏严谨缜密的分析研究,对民主和法制都未能有深入的探究,"政府权力的法制化,突出的是为了强化政府,使国家权力系统化,并在此基础上要求政府依法办事,而没有明确的限制政府和权力的意识,也未能阐明通过这种限制保障人权的观念。

"(26页)由此,在关于1980年"法治"与"人治"论战的评论中,作者提出,其时的法治论者"最急切的问题"应该是,"新中国开国以来,何以'人治'思想会逐步抬头、流行、泛滥,并具有一种新的内涵和形式,以至最终使中国坠入'无法无天'的深渊。当中国步入新时代之际,怎样防止个人独裁和'人治'思潮回潮,并从制度上建构起新时代所要求的民主法治框架和政局稳定机制,而这既需要准确把握法治的内核和精神,也要求确定法治在中国实现的政治、经济条件,同时考虑法治文化的建设。

最具有关键性意义的问题,是在自由、民主、平等和权力等因素之间,寻找一种符合现代法治准则和精神的平衡点。"(75-76页) 尽管由于该书的主要目的在于对当代中国法治理论史的梳理,而不是陈述作者关于法治的独特而成体系的思考,因而上述提议不可能也没必要在本书中全面展开,但批评和提议的重要性应该都是非常明确的。

80年代初的法治学者,虽然以"民主与法制"为题探讨了一些很实际的重要内容,涉及了法治的政治维度,但是,这些探讨无疑带有太多的情绪化、表面化和直觉特征,对历史的反思没有过渡为关于现时和未来的制度化设计,而停留在对制度化意义的强调上,从而在法治化条件、法治的精神和实质等方面缺乏深入的探索。事实上,诸如法治、自由、民主、平等和权力等因素之间关系的明晰,是一种法治理论成熟的前提条件。

而由于法治学者缺少对自由、民主、平等和权力的深入研究或者及时吸取其他相关学科的最新成果,这些关系至今在理论上仍然没有实质性的突破,在它们之间寻求一种符合现代法治准则和精神的平衡点,仍然是当下的法治研究"最具有关键性意义的问题"。再如,对于90年代法学界流行的"市场经济就是法治经济"的命题。

作者指出"法治经济"是部分学者从法学理论和法治的角度,对市场经济的一种理想化描述,而不是对实然存在的概括。这种"理想化的描述"首先是从一种理想状态的市场经济模式出发的,是以西方成熟的市场经济及其法治模式为参照系的,它所设定的是一种关于市场经济与法制建设的目标模式,是一种应然命题。

因此,在这里,法治论者似乎更加崇尚浪漫的理想,法治论说停留在一般性的解说甚至号召的阶段。对此,作者提出,法治论者必须切入从传统经济体制向市场经济过渡期间所发生的种种法律问题,深入研究诸如什么样的法律原则、制度、规范才能适应和促进市场经济并使市场经济的发展与法治的推行相契合,法律应当怎样改革并与社会变革形成良性互动,市场观念与法治精神如何达成统一,中国的本土化对建设"法治经济"有何阻力或助益等实际问题。

(142-143页) 尽管有少数学者对"市场经济就是法治经济"提出过质疑,〔6〕但随手翻阅现在的学术杂志或法理学教材会发现,这一命题仍然经常作为不证自明的真理出现在许多学者的论述中。作者对这一命题预设的片面性的揭示,有助于澄清许多法治问题上的混乱,更重要的是,可能引发学者们从实际的市场出发对法治与自由、平等、民主和权力关系的更深刻思考。

实际的市场经济有着多种多样的模式,按照马克思的理解,西方自由主义市场经济其实是一个经济权力横行而自由、平等、民主均因此被异化的领域,所以,在一个市场经济建设与法治建设都处于过程中的国家里,法治的思考就不仅仅是一个关乎政治权力滥用的问题,同时也应该注意从一开始避免经济权力的滥用。作者在这里所提到的进一步研究的思路,对这些问题的深入探究应该是有启发意义的。