将私法作为一个整体的学问(2)法学理论论文(1)

四、形成一种权利文化将私法作为一个整体进行研究，实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点，这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是，一提到中国民法的现代化，有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题，从而几乎将民法现代化与民法法典化二者相等同看待，并赋予了中国民法法典化太多的历史使命。

[73]其实，是否法典化，完全是一种或然性（而不是唯一性）的制度选择（而真正成为问题的是选择一种模式以后的相应配套制度健全问题）[74]；而且，法典化与所谓“民法学的科学化”、“民法的活法化”并不是当然地具有一致性，相反会经常相互抵牾。法律往往可以被分为法律制度、法学理论和法律文化三个层面，而始终贯彻其中的是所谓的“法律理念”。

作为私法一般法的民法现代化，其最终是要建立一种能够贯彻私法理念的法律文化，而我们可以将之称为“权利文化”。有一种几乎被普遍接受的观点认为，东西方法律观念存在差异：西方人认为法律是正义和权利的象征，因此市民们应该为确保法律公正和权利得以实现而进行斗争；但东方人则认为正人君子都以礼为治并重视社会责任，因而人们较为注重伦理和精神方面，而认为法律仅仅是一种不得已而为之的补救性技术。

[75]由此，人们得出一个结论认为：西方是一种权利文化，而东方则是以义务为本位的一种文化。然而，也许正如大木雅夫教授所说，我们关于东西方人在权利意识方面的这种知识可能是错误的，它不过是“学者们的童话”而已。

“一般说来，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consume time, and money, and rest, friends.），对东西方而言，都是一种常识。国民性中的所谓‘好讼’或‘厌讼’倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。

”[76]但是，现代社会中，人们已不再那么关注这种东西方差异，更多地是展开了后现代主义的讨论。考夫曼教授对后现代法学的种种学说进行考察后认为，“根据许多后现代论者的观点，现代论者对自由问题的理解从根本上就是错误的。

也就是说，作为可能性的自由性太可以任意选择了（外部行为能力的范围越大，自由性越大），以至于人们最终完全可以将这种空洞的自由抛弃，紧接着当然还可以将罪责和责任（Schuld und Verantwortung）如此抛弃。”[77]正是在这个意义上，19世纪末开始的法律社会化运动的发展为我们提供了一个十分危险的信号。

私法调整的生活关系主要表现为权利义务关系，而且往往是近代法中所谓的权利本位原则之下的权利。这种权利叫做私权。

私权处于不断地发生、变更和消灭中，而在私权变动的各个法律构成要件中，最为重要的就是法律行为，特别是契约。这样，私权和私法法律行为就与公权和公法行为区别开来，相应的诉讼原则上也通过不同的程序进行。

[78]私法是以自由意志为基础的，是个人主义和自由主义的集中体现，但即使是最能够体现意思自治的契约领域，今天也让人们感到，它并非是一个“自在自为”的地方。就拿耶林（Rudolph von Jhering, 1818-1892）在法学上的 “伟大发现”——即缔约过失理论来看，它本身就是在理性主义之外，来寻求所谓的法律正义。

这一理论认为，“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”[79]这种契约责任的确立，实际上违背了过去严格定义下的意思自治与契约自由精神（甚至连契约还未达成），而是在借用“诚实信用”之类的虚妄条款，去实现所谓的实质正义。

典型的代表如《意大利民法典》第1337条的规定：“在谈判和缔约的过程中，双方当事人应当根据诚实信用原则进行之。”[80]而这些谈判和缔约前的所谓“诚实信用”义务包括很多：“无效原因的告知”（第1338条）；“法律或行业规范的自动插入”（第1339条）；“惯例条款的适用”（第1340条）；“租赁物的瑕疵责任的承担”（第1578条和1580条）；“借用物的瑕疵责任的承担”（第1812条）；“借贷物的瑕疵责任的承担”（第1821条）等。

并且，该法典还将这种契约责任与侵权责任混同，并在这种责任的竞合中，将对某些行为追究责任方式的选择，交给了当事人。该法第2043条对“不法行为的损害赔偿”的规定中，也包括这种契约中“不诚实”的行为。

这种规定强调法律的目的性和社会利益，认为在“个人与社会之间业已确立的合伙关系”中，“使个人的劳动——无论是体力的劳动还是脑力的劳动——尽可能地对他人有助益，从而也间接地对自己有助益，亦即使每一种力量都为人服务，这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并根据这个问题来调整它的整个经济”。[81]这样，契约自由、意思自治在“我为世界”与“世界为我”的大同美景中，消失了；而其中，与之相适应的所谓“我为自己而存在”[82]的三维空间的基点，也就没有了，——即：最终，将个人的“私的”、“自由的”东西，放在了次要的位置。

如果说耶林的这种做法还只是在契约之外的小小的“扩张”或“修补”的话，那么麦克尼尔（Ian R.Macneil）教授的关系契约理论，则是对契约“内部”进行的“彻底地”改造。他认为，现代契约是一种“关系性契约”（modern contractual relations），而传统关于契约的定义[83]，只是法律上的或表面化的，而不是事实上的或实质上的契约的定义；而事实上，“承诺只能被合理地看作整个社会母体的一部分，所以个人意志只能是部分地自由的，原因是社会母体规定了很多限制。

”[84]这样，一种“私的”概念被扩大化、社会化，而科技在此起到了推波助澜的作用。他说：“现代技术导致了产品和服务的高度专业化，因此，在现代关系性的交换中，要求高度的精确性。

这是原始契约关系和现代契约关系之间最主要的区别之一。这是技术时代难以置信的专业化的直接结果。

然而，现代契约关系并非一串简单的个别性交易。恰恰相反，现代技术的复杂性需要有将最特定最可度量的交换联结到持续进行的关系模式中的过程和结构。

而且，任何现代关系也都牵涉到许许多多不能度量或不加度量的交换。例如，一个差劲的工人和一个优秀工人之间区别不是用薪水或产量来度量的，也是不能用薪水或产量来度量的。

”[85]麦克尼尔的这种关系性契约理论，实际上使契约脱离了大陆法中“债”的范畴（当然，英美法中也没有这个概念），几乎与他所要刻意避免的与卢梭（J. J. Rousseau, 1712-1778）的“社会契约论”[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞赏的日本学者内田贵教授也认为，“采用这样的社会学观点，最终走向承认社会规范本身具有法源性。

”[87]这种做法将个人的“意思表示”放在了一个“微不足道”的位置：“在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身，是缓慢进化的习俗与法律模式的结果，个人的承诺只有微不足道的意义。”[88]这种对契约的扩大化理解，使私人之间的交易行为变成为整个社会组织与结构关系网，具有鲜明的团体主义趋向。

其实，我们也不难从这些论述中发现现代西方法中浓厚的法律社会运动的影子：狄骥（Léon Duguit, 1859-1928）和埃利希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）的社会连带关系法学、庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）的社会利益法学、卢埃林（Karl N. Llewellyn, 1893-1962）的现实主义法学和涂尔干（Ėmile Durkheim, 1858-1917）的社会分工理论等等。将这些理论在私法领域内进行生搬硬套，混淆了私人生存的社会背景与私人生活本身的区别。

——它不仅有违契约自由精神，也使得作为“私法”的契约法，具有了“公共的”和“社会的”色彩，甚至具有与社会一体的“公法”性质。如果说近代法抽象的形式主义（特别是德国法中的物权行为理论）是法律对生活的第一次凌辱的话，那么，这种将私权“社会化”的理论，则是法律对人们自由意志的再次强暴。

这种对个体感受的忽视、人的被奴役和异化，与近代法在启蒙时期所追求的人本主义和自由精神的目的截然相反。历史的二律悖反在此重演，而导演正是科学技术。

因为技术使过去显而易见的物品形骸化：我们可以见到耒耜上的破损，却很难知道具有优美外观的电冰箱内居然是废旧的电机；我们可以发现苹果已经腐烂，但却不能了解电脑主板已经损坏；我们可以自由地驾御马车，但却不能完全自如地控制飞速行驶的汽车……。是技术，使我们不能控制那过去为我们所控制的“物的世界”；是技术，使我们的自由意志在法律形式与意思表示的实质中发生了隔离或割离；——而这，在过去的时代，它们是一体地被我们所掌握，所运用的。

所以，事实上，科学与技术进步的“广泛的合理性（这种合理性促进效率和增长）本身就是不合理的”[89]。而认为人们会在历史上将“破天荒地”地违背限制他们的自由和人性的必然性而自由地集体行动的想法，本身就是一种自欺欺人；并且，恰好相反的却是“手段损害了目的”[90]。

所谓法律社会化运动，不过是人们企图拨离形式而去追求实质正义的一种努力罢了。但形式正义却又是我们传统制度形成的基础，也只有它，才是我们所能够“看得见的正义”！这样，在工业发展与现代技术的影响下，法学在形式理性与实质理性之间陷入了一种两难的困境。

另外，有一点要说明，有些看似是出于“公共安全”的考虑，其实并不与私法自治相违背，甚至是私法自治原则的一种现代体现。例如，经常为人们所援用的英国法独创的禁反言原则（the doctrine of estoppel）和德国法创造的法外观说（die Rechtsscheintheorie），往往被看成现代法以牺牲权利安全为代价而维持交易安全的一种方法[91]；但实际上，这只是因为法律本身就具有“外部性”（Äuβerlichkeit des Rechts），从而也导致了法学发展中出现“外观优越”的原理。

在私法领域实行私法自治原则，这就意味着个人自身是首当其冲的法的评价主体，但也绝不意味着我们必须将“道德的内部性”（Innerlichkeit der Moral）作为唯一的尺度。即便如此，原权利人和善意第三人的自由意志没有孰优孰劣的问题，这里的价值判断只存在在个人自身的生活关系中，我们是从安定的条件（权利安全），还是从进步的条件（交易安全），来选择我们的生活。

因此，这完全是一个生活态度问题，并不像有的学者所说的，这意味着对私法自治原则的违背，并“使得私法逻辑一体性丧失”[92]。当然，各国法律观念和理论都存在一定的“国情”问题。

如美国在使用契约方面有着比较冗长的传统，这与一个移民国家缺乏自身的稳定社会结构和社区信用有关。“因为在移民社会的美国，不能保证交易对方与自己共有相同的价值观。

所以以书面确定契约条件的诱导性较高，也可以说是理所当然的。”[93]但是，过分强调“中国特色”或某种特殊性的做法，可能会使我们不自觉地远离全球视野，从而对现代各国法律理论的发展潮流视而不见，最终阻碍自身的发展。

同样，如果我们没有一种权利文化作为背景而去奢谈法律的社会化，那么，我们离专制可能就只有一步之遥。因此，对我们而言，当务之急并不在于进行所谓“革命性”的民主建设，而是通过点滴的权利规则的建立，来实现人们的“私人的”权利，这才是我们制度的坚实基础。

五、结束语中国人的20世纪是一个令人激动而又沉重得不得不让人深思的100年。上半个世纪，充满忧患又富于希望；下半个世纪，让人兴奋又使人困惑。

那生于忧患中的中国民法典（民国十八年民法典）如今还在我国台湾地区适用；而在兴奋中的人们虽然没有一部民法典，而新一轮的民法典制定工作毕竟可以令人再次激动不已。但是，经历了这沉重的百年，我们是否能抑制住时代的热情而使我们对眼前所做的一切更增加一些历史感呢？当然，这种历史感并非让人们去重返罗马、复归希腊，而是要在面对实践的法治秩序的建构中，不要忘记历史：法的过去和我们今天的所作所为在历史上可能的评价。

这样，在历史宽广而多彩的舞台上，我们的心灵就会平静而悠长。而在我本人看来，私法领域中的法制完备更不能忽视私法的基本理念：自然理性和权利思想，——也许什么都会变，唯有这种基本信念是亘古不变的。

从某种角度说，权利文化也是一种最能体现人性和复归人性的文化，是一种最能反映生命之真的文化；我们甚至可以将它比拟地看成“童心文化”（而不是“童话文化”），这不同于一种单纯的“儿童文化”，它是一种经历社会与世俗历练以后的人性的自我舒展与张扬。这使我想起了一位几经风雨现在旅居国外的作家的“人生最大的凯旋”：“回归童心，这是我人生最大的凯旋。

“当往昔的田畴碧野重新进入我的心胸，当母亲给我的简单的瞳仁重新进入我的眼眶，当人间的黑白不在我面前继续颠倒，我便意识到人性的胜利。这是我的人性，被高深的人视为浅薄的人性，被浅薄的人视为高深的人性。

“此刻我在孩童的视野中沉醉。大地的广阔与干净，天空的清新与博爱，超验的神秘与永恒，这一切，又重新使我向往。

扬弃了假面，才能看到生命之真和世界之真。”[94]不过，私法文化和权利文化的形成还不能靠远离尘嚣以后的心灵回归，法律是实践性和斗争性的，正如耶林所说，“法是不断的努力。

但这不单是国家权力的，而是所有国民的努力。”要想达到我们“人生的凯旋”，“处于必须主张自己权利的立场上，无论何人都将参加这一国民的实践，把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。

”[95]而对于我们法律学人而言，不言而喻，就是将学问看成学问，将私法作为一门学问加以研究。[①] 邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第5页。

[②] 按照邓正来先生的看法，20世纪80年代为了回应此前30年间社会科学意识形态化以及知识分子独立人格基本丧失的状况，社会科学的重建主要是通过“中国社会科学学科性建设”和“知识分子心态和品格”的设问方式以及对此类问题的回答来展开的。前者试图通过社会科学的学科恢复和学科建制以使中国社会科学摆脱意识形态的束缚；后者试图通过对中国知识分子“入世”心态的检讨来唤醒其特立独行的精神与人格。

但是，经过这些年的发展，邓正来先生认为，在“知识这个向度”，我们还很难说中国社会科学获得了“相应的自主性”。本文研究的出发点，一如邓正来先生所说，并不在于对中国社会科学目前已经取得的成就进行一概否定，而是试图通过认识一些尚不足的部分，以期对进一步建构中国社会科学（主要是私法学）提出一点建设性意见。

参见邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第1-2页。[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28.[④] 孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，载《法律科学》1999年第2期。

[⑤] 拉德布鲁赫说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第169页。

[⑥] 例如，在自由主义和个人权利得到充分张扬的国家中，有些学者开始怀疑公私法区分的意义，并认为这种划分在实践中缺乏“实益”。而实际上，他们却正生活在权利文化所构筑的制度之中，这也是一种“饱汉不知饿汉饥”的现象。

在我国，缺乏权利文化的洗礼，法律制度建设中自然缺乏权利和人性基础，而“私法”更是一门待补的课程。[⑦] 2001年9月《私法》第1辑第1卷（北京大学出版社2001年9月第1版）的稿约，也似乎印证了这一点。

在这次向两位研究中国法律史的学者约稿中，有位学者提出要谈有关“中国私法公法化”的问题，而另一位学者则欲探究中国古代私法思想，但经研究，却认为中国古代没有什么私法思想。当然，更有甚者，有的学者认为中国法律史的研究没有什么意义；如果要有的话，就是要证明中国古代没有什么法律思想。

从某种角度看，这也并不是没有道理的，——尽管这多少有些历史虚无主义之嫌。[⑧] 尽管有的学者在谈论“语境”时试图与一般社会学眼光有所不同的做法显得有些“玄学化”的色彩，但其“力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”的出发点也提醒我们：对今天的社会事实和法律制度之间的关系也不能忽视。

同时，这种研究进路和方法在历史合理性的保守主义论调和制度变革的激进言论中所获得的“左右逢源式”的解释力，也是值得注意的。参见苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。

[⑨] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第33页。[⑩] 《格尔蒂法典》是目前欧洲大陆发现的最早的一部完整的古希腊成文法典，它定年在公元前五世纪前期。

该法典分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。

中译本参见《格尔蒂法典》（古法新译第二卷），郝际陶译，高等教育出版社1992年7月第1版。 参加易继明：《〈格尔蒂法典〉与大陆法私法的源流》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1999年第1期。

[12] 参见易继明：《论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献》，载《中外法学》1999年第6期。[13] Black’s Law Dictionary, 5th ed., West Publishing Company, 1979, p.1076.[14] 佟柔先生还谈到了列宁在原苏俄民法典中给司法人民委员部负责人库尔斯基的信，信中说：“我们不承认任何私法，在我们看来经济领域里的许多问题都在公法的范围而不在私法的范围。

”并从社会关系角度说明不同意“私法”观念。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》和《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会（编）：《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第8页和第88页。

[15] 参见北京大学法学百科全书编委会（编）：《北京大学法学百科全书：中国法律思想史·中国法制史·外国法律思想史·外国法制史》，北京大学出版社2000年12月第1版，第745页。[16] 根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授的介绍，目前“民法学卷”的辞条撰写体例中，尚未将“私法”列入其中。

[17] 在该辞典中，这些辞条被分别解释为：私权之主体“即私权利能力所归属之本体”；私权之取得“即私权附于权利主体之事实，易言之，就是私权与特定主体相结合之谓也”；私权之客体“即私权行使之对象，亦即私权之目的物也，故又称私权之标的”；私权之丧失“即私权与主体分离之事实也”；私权之变更“即私权并不消灭，唯其客体主体及内容发生变更之事实之谓也”。参见《云五社会科学大辞典·法律学》，（台湾）商务印书馆股份有限公司1986年5月第7版，第121-122页。

[18] 该学说认为，凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联，而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者，则该法即为公法，如刑法、行政法之类；反之，凡是法律所规定的内容为私人间之关系，亦即平等主体之间的关系者，则属私法，如民法之类。[19] 参见[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第819-820页。

[20] 该学说认为，公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系，而私法则是规范个人相互之间关系。二者区分的标志是法律关系的主体。

[21] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第36页。[22] 该学说认为，凡规定公共利益为目的的法律即为公法，而凡规定私人利益为目的的法律即为私法。

二者区分的标志就是看事关国家社会利益还是个人利益。[23] 查士丁尼也采纳了这种分类方法。

参见D.1,2,1,1. 又参见J.1,1,4. 又参见[意]桑德罗·斯奇巴尼（选编）：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。[24] 如有关买卖不动产必须“以公证书为之”（即公示公信原则）的规定、亲属法中婚姻和亲子规定等，虽为私法规范，但也关涉公共利益。

又如公务员晋升或进入公职条件的规定，虽为公法规范，但也关涉自然人个体利益。参见[葡萄牙]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》（Teoria Geral do Direito Civil）（第3版），澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月中文版，第7页。

[25] 这里，文章列举了三种主要学说。另外，有的学者认为，在20世纪初，在这个问题上相互冲突的学说已经有17种之多。

北京大学教授沈宗灵先生将这些学说归纳为五种，即所谓“权力说”、“服从说”、“强行法说”、“利益说”和“折中说”或“混合说”。但本人认为，核心学说主要是“权力说”、“主体说”和“利益说”三种。

而且，权力说也并非指主体说，这两种学说是差异较大，不能混淆。当然，所谓“折中说”或“混合说”，也可以算作一种独立的学说，但实际上它更多地只是一种方法论上的考察。

中国政法大学的王涌博士在其博士学位论文《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》中完全接受沈宗灵教授的这种描述。我国台湾学者王泽鉴先生最近在大陆出版的《民法总则》（增订版）中认为，这种区别标准的学说理论有四种，即利益说、从属规范说、主体说和特别法规说（新主体说）；其中，从属规范说，也就是权力说的另外一种表达。

因此，王泽鉴先生的这种归纳，与本文的归纳实际上是相同的。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第124-126页；又参见王涌：《私权的概念》，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第392-394页；又参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第12-13页。

[26] 王泽鉴先生在判解民法时说，“大体言之，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法，例如宪法、刑法及所得税法，其所规律之法律关系，属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法，例如民法、公司法、票据法、海商法及保险法，其所规律之法律关系，则属于私法关系。

”这种分类方法就是结合了权力说和主体说来进行界定的。参见王泽鉴：《民法实例研习·民法总则》，（台湾）三民书局1997年3月版，第2页。

[27] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第39页。文中标点稍有改动。

[28] [日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第820页。[29] 参见H. U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd.1, München, 1987, S.303-331. 转引自[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》（1990年版序言），曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。

引文中的德文“Öffentlichkeit”为笔者所加，这一德文词语相当于法语中的“publicite”和English/" class=kk>英语中的“publicity”。[30] [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。

[31] 关于日本学者对公私含义的论述，请参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第79-80页。[32] 民事诉讼法是属于私法或是公法，是一个具有争议的问题。

在古罗马，无疑是一个私法的范畴；但近现代以来，持公法论的学者较多。本文认为，民事诉讼毕竟是以私法为基础所进行的辅助性质的一种维护机制，虽然有国家权力介入且具有强行法特质，但就其目的或取向而论，它应该是私法性质的法律。

[33] [日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第44页。[34] [日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第42页。

[35] 星野英一教授区分了公私二者在日本文字中的含义。根据日本白川静氏的《字通》解释，从字形上说，“公”是指举行祭祀仪式的宫庙庭前之地和入庙祭祀的人；“私”是指属于家的隶农。

最初，二者不是一组相对的用语，但后来，却作为一对相对性的用语而使用。由此，也产生了一种“公私”观念：“公”是公正之意，而“私”则为秘密之意。

星野英一先生参照日本学者沟口雄三和水林彪的文献，认为在日本文字中的公私含义有以下四个方面：第一，自《古事记》和《日本书纪》以来，虽然公与私不是严格对立的概念，但公有时意指“露”；而私意指“偷偷地”、“悄悄地”和“秘密地”。这就是二词的出发点和本义。

第二，公的本义是含有“首长性”、“共同性”的意义的。中国的“公”却含有“公平分配”的“伦理色彩”，日本却没有这样的含义。

因为在日本，“公”的含义有着明显地将“某特殊人格实体化”的倾向，常常意指天皇、朝廷和国家秩序。沟口认为，其原因在于，“将中国皇帝权力正统化的是天命观念”，也就是超越共同体的普遍观念，皇帝只要是“天下万民总意的体现”，则为“公”；“公”在于“天下万民于一方”。

而“私”在中国，也有“私邪”、“奸私”之意。这一点，与日本相同。

第三，日本的“私”，不是与官僚国家秩序对立和脱离的“私”，而是“公”的下位概念，从属于“公”，是指个人的、家庭的事情。这样，“私”在这里就含有“谦逊、贬义的愧疚”之意。

一言以蔽之，“公”处于优越地位，而“私”则处于劣势地位。“公”就含有“公然地”、“公开地”或“坦然地”意思。

作为“私”来讲，是指家的门槛以内之事，而“公”则是其外的全部，也即国家和官僚预先设定的关系。“私”不能对该领域主张而形成私人间相互交际关系——即自由的公共领域。

福泽举例说，道路桥梁的铺设和冠婚丧祭火灾水灾瘟疫即如此。他解释说，不是“私”要求进行道路等的铺设，而是官方施工的部署；冠婚丧祭的邻保关系，也必须“事先提供门槛以外的户外公共场所”。

对于“私”的领域来说，“公”的领域就是“必要的、先验的和从属于其处的”。与此相对，在中国，17世纪以后，出现了人民主张的“私”，“公”的共同性即是“私”的积累，是“全部的私均等地获得满足的状态”；“公”是“不特定的私相互之间基于各自私的自由意志安排或缔结的关系，或者是基于各自私的自由意志进行的行为的积累状态，或者依据私的自由意志达成的共同目的”。

也即“私连接的共同”和“自律的个人之间的关系”，就是“公”。第四，这样，“私”的领域的存在是公认可的，但是，只要是其参与“公”而在其中发挥作用，就不能被干涉。

在那一领域中，“私”是自由自在的，是隐在的东西。因此，日本学者认为，在日本，“公”是含有“共同性”意义的“官的事”。

这就不同于西欧和中国将“公”作为“人民全体的事”看待。同时，在西欧中，“公”含有“公开讨论”之意，而在中国，则具有伦理色彩的“分配的公平”之意；但在日本，既没有前者之意，而后者的意义成分也较小。

所以，关于“私”的概念，大都认为是指家中或家庭之事，都是从“隐藏于人”这一含义开始的。然而，在日本的含义中，缺少不了“阴暗而受良心谴责”之意，而在中国则认为，“私连接起来的共同”即为“公”。

与此相对应，在西欧近代，则形成了独立于国家权力的经济活动领域，其公开论坛受政治即国家权力的影响，成为了担负公共福利的主体角色，从而在从种种意义上与“公”对等，并形成了“公”的另一种存在。以上论述，参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第82-90页。

[36] 实际上，了解二者的区分，我们还可以从这方面入手。但关于私法的精神，本人将另文论述，这里就不再展开说明。

[37] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、王志安、渠涛、李旺译，王晨校，中国政法大学出版社1994年10月第1版，第12页。[38] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第77页。

当然，由此展开的，不仅是经济法和劳动法，它还包括今年来出现的社会保障法、环境法和科技法等新型学科。[39] D.1,1,1,3. 又参见[英]登特列夫（A.P.d'Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第19页。

这里所谓“国际法则”，就是指万民法。[40] J.1,1,4.[41] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第83页。

[42] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第2页。[43] 查士丁尼也认为：“自然法是自然界教给一切动物的法律。

因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。

的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”参见J.1,2,1,pr.[44] [意]维柯：《新科学》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第508页。

[45] [意]维柯：《新科学》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第150页。[46] 有的学者甚至认为，正是这种诞生在希腊的崇尚理性的精神，使得“东方与西方”、“现代世界与古代世界”产生了区分。

参见[美]伊迪丝·汉密尔顿：《希腊方式——通向西方文明的源流》，徐齐平译，浙江人民出版社1988年11月第1版，第5页。[47] 这是有的学者在论述比较法思想近代发展时对德国莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz, 1646-1716）、普芬道夫（Samuel Pufendorf, 1632-1692）、托马修斯（Christian Thomasius, 1655-1728）和沃尔夫（Christian Wolff, 1679-1754）等努力成就的一种评价。

参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文审校，法律出版社1999年4月第1版，第37页。[48] 维柯从荷马式的三个时代（神的时代、英雄的时代和人的时代）出发认为，“理性有三种：神的理性，国家政权的理性，和自然理性。

”所谓“神的理性”是只有神才懂得的，人只是凭借神的启示才能懂得；而所谓“国家政权的理性”则来自于乌尔宾（Ulpian【？】）对“民政公道”（civilis aequitas）所作的至理名言般的解释，它指只有政府中的少数专家才懂得什么是对保存人类生存最为重要的，并不是一切人都自然地懂得这些。参见[意]维柯：《新科学》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第506-507页。

[49] Franz Wieacher, “Privatrechtsgeschichte der Neuzeit”, 1.Aufl., 1952,S.197; 2.Aufl.,1967, S.323. 其中，《奥地利普通民法典》是一部带有启蒙主义、理想主义和合理主义的简洁而进步的法典，但它制定不久就遭到梅特涅政府的反动，可谓生不逢时。[50] 不过，这种细致到将母乳育儿、丈夫理解妊娠中的妻子等规定于其中的理性主义的极端倾向遭到了人们的非议，人们认为它无视法学家和法官们的存在，并有“多管闲事”之嫌。

[51] 授予异邦人以罗马市民资格分两个阶段，即给古意大利人以市民资格和向全帝国境内自由民以市民资格。到安敦尼王朝时期，各行省已经普遍获得了罗马市民资格，帝国境内也就基本上实现了市民权利的统一。

关于罗马法私权统一的过程，参见易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论从》（2000年第1号·总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第416-417页。[52] 易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论从》（2000年第1号·总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第418页。

[53] 参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第77页。[54] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月第1版，第2页。

其实，这种对“共同法”的追求在罗马法发展的两个时期都是一致的。[55] 有人在法律“全球化”和“国际化”之间进行一些区分，这是没有多大意义的；实际上，法律全球化是法律国际化更为深刻的一种发展。

[56] 沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999年12月11日（星期六），第6版。[57] [英]施米托夫：《国际商法：新的商人习惯法》（1961），载[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，程家瑞编辑，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第10页。

[58] 诚然，承认这种趋势对我们是痛苦的。因为“全球化的含义实际上意味着西方就是标准，全球化是西方的全球化，不是中国传统价值语系的全球化，全球化意味着西方文明的话语权在全球范围内得到承认和普及。

”参见陈春文：《全球化格局与中国的私民社会传统》，载《科学·经济·社会》1999年第2期。[59] 参见[美]D．梅多斯等：《增长的极限》，于树生译，商务印书馆1984年5月第1版。

[60] [英]安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，黄平校，北京大学出版社、三联出版社2000年1月第1版，第33页。[61] 郑昕：《康德学述》，商务印书馆1984年8月第2版，第169页。

[62] [瑞士]奥刘佛·隆：《关贸总协定多边贸易体制的法律及其局限》，董守云译，左羽校，中国社会科学出版社1989年2月第1版，第46-47页。[63] 参见[瑞士]奥刘佛·隆：《关贸总协定多边贸易体制的法律及其局限》，董守云译，左羽校，中国社会科学出版社1989年2月第1版，第29页。

[64] 参见沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999年12月11日（星期六），第6版。[65] [德]沃尔夫岗·塞勒特：《从德国商法典编纂历史看德国民商法之间的关系》，邵建东、焦美华译，载范健、邵健东、戴奎生（主编）：《中德法律继受与法典编纂——第四届费彝民法学论坛文集》，法律出版社2000年11月第1版，第2页。

[66] [美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年9月第1版，第336-337页。[67] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月第1版，第56页注释①。

>[68] 晚近国际私法的这种集中化的发展趋势有两种表现形式：一是保留国际私法作为《民法典》的一部分的专篇专章的立法方式；另一种是制定专门性的国际私法，即法典化。法典化国际私法立法的典型有罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。

参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载韩德培、余先予、黄进（主编）：《中国国际私法与比较法年刊》（2000年·第3卷），法律出版社2000年8月第1版，第12-13页。[69] 参见[美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年9月第1版，第333-334页。

[70] [美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年9月第1版，第335页。[71] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《现代罗马法体系（第八卷）：法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元、张茂、吕国民、郑远民、程卫东译，法律出版社1999年9月第1版，第63-64页。

[72] Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Sixth Printing (March, 19

2

8), Yale University Press, 1921, pp.31-32. 中文译本参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年11月第1版，第16-17页。这里，本人将中译本中的翻译作了一点小的调整。

[73] 参见韩士远：《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期。[74] 从这个角度说，将民法法典化看成一种手段而不是目的的看法，是较为合理的一种观点。

参见高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。[75] 这种观点经常在东西方学者对东西方法律文化差异进行比较中论及，而东方学者在反思本土文化中尤其如此。

See David, “Introduction to the ‘Different Conceptions of the Law’”, in: International Encyclopedia Comparative Law, Vol.2, chap.1, 1975, p.3et seq. 又参见[美]鲁思·本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和、熊达云、王智新译，商务印书馆1990年6月第1版，第

1

7、135页。另外，关于中国“以礼入法”形成过程的论述，请参见瞿同祖著述《中国法律与中国社会》（中华书局1981年12月第1版），特别是其中第六章第三节和附录文章《中国法律之儒家化》。

[76] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文审校，法律出版社1999年4月第1版，第129页。[77] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年9月第1版，第7页。

[78] 参见[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第820页。[79] 王泽鉴：《法学上的发现》，载《民法学说与判例研究》（第4册），（台湾）三民书局1994年10月版，第8-9页。

[80] 参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年6月第1版。以下引用该法典，均参见该译本。

[81] See Jhering, Law as a Means to an End, transl. Ι. Husik(New York, 19

2

4), p.397; pp.68-69. 转引自[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第109页。[82] 耶林提出法律支柱的三个前提为：

（1）“我为自己而存在”；

（2）“世界为我而存在”；

（3）“我为世界而存在”。他认为这三个前提正是法律的目的和内容所在。

参见张宏生、谷春德（主编）：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年9月第1版，第355页。[83] 《美国法律重述》（第二次）中说：“所谓契约，就是一个或一组承诺，法律对契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约的履行为一种义务。

”[84] 参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年12月第1版，第6页及其注释[16]。[85] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年12月第1版，第21页。

[86] 卢梭的社会契约论的核心思想是：人是生而自由和平等的，国家只能是人民自由的协议的产物；如果自由被强权所剥夺，则被剥夺了自由的人民就有革命的权利，去用暴力夺回自己的自由。因此，国家的主权在民，而民主共和政体是这种思想的最佳体现。

这一学说经常被用来解释近代国家和政体理论。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年2月修订第2版。

[87] [日]内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（第2卷·1994年第2号），法律出版社1994年12月第1版，第132-133页。这位日本东京大学的内田贵教授认为，“从解释论观点考察‘关系契约’模式，与其说它存在于现实的社会事实之中，更应理解为它是在法的世界上以解释学方式构成的。

即在实定法规范和判例中出现了用传统契约模式难以说明的新性质的规范。作为存在于该规范之背后的契约模式，通过解释学上所构成的契约模式就是关系契约模式。

”由此，他说：“至少在日本范围内作为对抗古典契约模式的新契约模式，从解释学上构成关系契约模式是可能的，这就是我的主张。”[88] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年12月第1版，第16页。

[89] [德]马尔库塞：《单面人》，张伟译，载上海社会科学院哲学研究所外国哲学研究室（编）：《法兰克福学派论著选辑》（上卷），商务印书馆1998年10月第1版，第487页。[90] [德]马尔库塞：《单面人》，欧力同、邵水浩译，张伟校，载上海社会科学院哲学研究所外国哲学研究室（编）：《法兰克福学派论著选辑》（上卷），商务印书馆1998年10月第1版，第525页。

书中原话为：“对抗的共处形势可以说明斯大林主义工业化的这种恐怖特征。但是，它同时也推动了这种倾向于把技术进步作为统治工具，并使之持续化的各种力量；手段损害了目的。

”[91] 参见[日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第57页以下。[92] [日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第80页。

[93] [日]内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（第2卷·1994年第2号），法律出版社1994年12月第1版，第126页。另外，我们也可以用美国弗吉尼亚大学布莱克（Donald J. Black）教授法律运作中的“关系距离”公式，来说明这个问题：“关系距离预示并说明了法律的量：法律与关系距离之间的关系呈曲线型。

在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”这样，传统社会中人们关系密切，对法律及其完整性并不十分甚至较少依赖，那么其完备的书面契约就缺乏社会关系基础。

参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第47页以下。[94] 刘再复：《独语天涯》，转引自刘再复、刘剑梅：《两地书写的快乐》，载《读书》2000年第12期。

[95] [德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（1994年第2号·总第2卷），法律出版社1994年12月第1版，第13页。