建立临时仲裁制度的思考法学理论论文(1)

在人类社会发展的各个阶段，都有不同程度的人类交往存在。有交往就有可能产生纠纷。

为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其方式因而日益受到重视。

从法律的角度看，纠纷的解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民商事领域，其作用尤为显著。

在汉语中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根据《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。

因此，仲裁在中国也曾被称为公断。但现在则通用“仲裁”一词。

在English/" class=kk>英语里，与之相应的词是arbitration，基本含义也是居中裁决。作为一个法律概念，“仲裁”就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争执各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方式或方法。

一、 临时仲裁制度特点及设立意义从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。

仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。

临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。

凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。

（一）临时仲裁制度特点仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。

当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：

1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷；

2、程序简单，不拘泥于形式；

3、强调案件的处理结果应该公平合理；

4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。

（二）临时仲裁制度设立意义临时仲裁制度事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三 款 中确立。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。

临时仲裁制度设立有其重要的意义，这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。

因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

二、我国学术界对于临时仲裁制度的态度我国是《纽约公约》的成员国，但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。

我国现行《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事项:

(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。

”按照有关的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点(即使该约定地点设有常设仲裁机构)的，仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。

仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和作出的仲裁裁决也随之无效。由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构作出约定的。

因此，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。对于是否应当从法律的角度承认临时仲裁的有效性，我国法律界人士有诸多看法，大致分为积极说和消极说两种观点。

持积极说的学者认为，应当建立临时仲裁制度。理由如下：首先，从历史和现实的角度来看，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。

而仲裁的民间性行为在法律规范内，往往可以经济有效的化解大量争端，减轻法院和常设仲裁机构处理大量有关民间争端案件的压力，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在国际化问题上的缺陷。否定了临时仲裁这种方式，不仅严重影响了仲裁功能的全面发挥，而且在一定程度上阻碍了我国仲裁事业的正常发展，缩小了当事人选择纠纷解决仲裁机构的范围，并与国际上仲裁作法不相符合，也不利于我国在入世后采用仲裁方式解决越来越多的各类国际经济贸易争议。

而且，既然我国已参加《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，该公约于1987年4月22日对中国生效，我国就应在《仲裁法》中对临时仲裁作出法律规定，以贯彻当事人意思自治这一原则。其次，临时仲裁本身具有较大的灵活性和高效性。

与机构仲裁相比，临时仲裁弹性较大，形式多样，更能体现当事人的意志。再次，临时仲裁针对性强，时间短，费用低，经济实效，更符合当事人的利益。

持消极说的学者认为，临时仲裁制度在目前中国尚无承认的必要性。理由如下：首先，临时仲裁作为一种纠纷解决机制，生存和发展都必须依赖于一定的社会环境和经济环境。

目前我国尚未形成完善的市场经济制度和社会信用制度，建立成熟的临时仲裁制度缺乏外部良好环境。其次，我国现有的机构仲裁和民间调解制度在解决纠纷上发挥着有效作用，引进临时仲裁制度尚无必要。

就调解制度而言，虽然调解不具有法律约束力，但是在我国的公众认可度较高。因此，对于目前的中国国情而言，没有引进临时仲裁的急迫性。

再次，临时仲裁制度的相关保障措施难以在短时间内建立。例如，对于仲裁员资格的认定和仲裁员的监督，我国还没有建立起类似于英美等国对仲裁员的严格管制制度。

那么，即使现在承认临时仲裁的有效性，但是其公正性又难以得到保障，结果必然造成临时仲裁裁决书权威性的降低，进而影响到我国正常的经济秩序。持积极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“利”，持消极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“弊”。

两种学说从各自的角度论证了目前中国是否应当承认临时仲裁制度，但都有一定的片面性。积极说对于临时仲裁如何在中国实施缺乏系统的方案，对于临时仲裁在现实中可能遇到的困难缺乏有效的预防措施；否定说有有夸大临时仲裁在目前中国实施中可能遇到的现实困难的阻力的倾向。

笔者认为，任何事物都应当一分为二的看，既要看到事物的优点，又要看到事物的缺陷和不足。对临时仲裁制度是否应当以立法的形式加以肯定，应该具体问题具体分析，结合中国的具体国情即社会政治经济法制等方面的发展现状，正确看待临时仲裁正反两方面的影响，既不能因噎废食，也不可教条主义。

笔者认为，以现在中国国情而论，建立临时仲裁制度是有必要的。

三、我国建立临时仲裁制度的必要性我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。笔者认为，有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。

(一)建立临时仲裁制度是仲裁制度自身发展和完善的需要与机构仲裁相比，临时仲裁有着鲜明的特征，主要表现在：

1、更为自主灵活。临时仲裁弹性较大，形式多样，更能意思自治原则。

虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员，但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则，自创仲裁程序，在某些小金额的临时仲裁案件中，甚至不用开庭，当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由，仲裁员就可以此作出裁决，特别是在海事仲裁中，这种情况大量存在。

2、时间更快、费用更低。机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定，而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用，若选择了临时仲裁，当事人可以通过自设仲裁程序，避开仲裁规则的一些固定的规定，就可以在较短的时间内作出裁决，更加符合特定的案件，而且，无须支付常设仲裁机构的管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。

临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。

美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。

有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的

五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达

六、七百件。此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。

临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。而且，在我国目前的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。

众所周知，我国的仲裁制度与国外相比行政色彩较浓，仲裁机构的组成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立，全国各地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责，其组成人员及所聘任的仲裁员中，有不少的行政机关人员而非“专家”。相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁费用主要由仲裁机构负责收取，仲裁员的报酬所占比例较小，其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。

这种做法与国际惯例不相符，而且可能影响仲裁案件的办案质量，因为仲裁主要是通过仲裁员用自己的才智来完成的，机构仲裁中这种收入与分配的体制将打击仲裁员的积极性，影响仲裁员办案的责任心。另一方面，仲裁机构设立和管理上的行政色彩，再加上我国计划经济思想根深蒂固，仲裁机构往往安于现状，驻足不前。

若承认临时仲裁，给予当事人多种选择机会，有助于加强仲裁领域的竞争，有利于促使机构仲裁加强内部管理，降低仲裁活动成本，加快内部改革，提高服务和办案质量，最终促进机构仲裁的良性发展。