我国释明权制度之规范与完善(2)法学理论论文(1)

（3）实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。

这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”，而是从诉讼经济的角度所作的表述，它只体现为诉讼请求能否支持。实践中有这样一种情形：虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误，但若按照正确的性质或效力处理，其诉请也能得到支持。

例如，原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款，而在审理过程中法官发现买卖合同无效，按照无效合同返还财产的规定，也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时，法官如果不释明而径行判决，其裁判是否合法？一方面，径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则，在程序上确有暇疵。

但从诉讼经济角度出发，释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张，意味着诉讼时间成本和经济成本的增加，尤其对弱势当事人来说，这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾，但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑，诉讼效率更能体现程序公正的要求。

因此，笔者认为只有当事人的实体利益受到影响时法官才必须释明。具体情形有三种：一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现；二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的；三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的，如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出，法院受理离婚案件时就必须告知原告。

（四）释明权行使不当的法律后果及救济

1、怠于释明的法律后果及救济。怠于释明即法官应释明而未释明或释明不充分的情形。

只有在怠于释明的事项属义务性释明时，才导致裁判违反法定程序而被撤销的后果。当事人认为法官怠于释明的，可申请补充释明。

而从法官的角度，虽然当事人认为的异议不代表法官确有职权行使不当，但考虑到当事人申请释明的动因多因其客观能力的限制，且法律对释明的事项也未作过多限制，故对当事人申请释明的情形，都应该考虑予以满足。

2、释明错误的法律后果及救济。由于对释明范围的外延不设法定限度，故释明错误不包括释明过度，而是指法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，以致释明给当事人指示了错误的方向。

如法官对举证责任划分的判断错误并据此提示当事人举证。释明错误的后果：程序上，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法；实体上，释明错误对实体裁判结果有无影响取决于该事项与当事人的诉求之间有无必然的因果关系。

应当允许当事人在认为法官对释明的前性事项判断错误时提出异议，而法官也必须就此作出坚持或变更原释明内容的答复，这个答复本身也是一种释明。当然，当事人也可将异议权保留到二审或审判监督程序中。

3、对释明过度的救济及其处理。虽然释明过度如前文所述只有当与不当而无违不违法，但当事人若认为释明过度以致影响法官中立性时，还是应该享有异议权，即使该异议不能直接否定裁判的合法性，也可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束。

（五）释明权行使的时间和方式 法官在

一、二审及再审的诉讼阶段行使释明权是无可争议的，除此之外，就我国的司法制度而言，笔者认为至少还应该考察以下两个阶段：

1、立案审查阶段。我国现行民事诉讼制度中，法院在决定受理前，至少要审查原告的资格、被告是否明确、诉求及主张是否具体、是否属民事诉讼范围及受诉法院管辖等四方面内容，不符合受理条件则裁定不予受理。

显然，与国外一些国家民事立案只限形式审查（如日本[12]）的制度不同，我国的民事立案审查中存在着法院司法权在受理前的提前介入。因此，对这一阶段中的法院职权进行约束和规范、防止裁判突袭，同样不可忽视，故释明权也应存在于这一阶段中。

事实上我国现行的民事诉讼法也有相应的规定，即法院可以就不符合受理条件的起诉要求原告补正或告知其另行起诉。

2、执行阶段。大陆法系国家中，纯粹的强制执行不由法官操作，而是交给具有行政官性质或甚至是民间身份的执行人员承担，即使有“执行法院”存在，其法官也只是从事执行程序中带有判断性的工作，所以他们的执行程序中执行官没有释明权。

但我国的执行体制具有特殊性，执行与审判一样以法院名义来进行，且执行员不仅有权强制执行，还有权直接对执行中所涉主体的权利问题作出判断。例如，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中规定，法院有权审查案外人对执行标的提出的异议并作出驳回异议或中止执行的裁定（第八条）、有权根据执行情况裁定变更或追加被执行主体（第九条）。

虽然该解释中并未明确这一权限属于执行员，但实践操作却正是如此，可见，我们的执行员实际上同时拥有大陆法系执行官和执行法院法官的职权。另一方面，司法解释中并未规定上述裁定需经审判程序才能作出，实践中往往就由执行员简单听证后直接裁定，法院在执行中权力的任意性很大。

因此，为保障制度的公正性和人性化，释明权更有必要被引入执行程序之中。法院在对执行事项作出决定之前，应在不影响执行力度的前提下，通过释明而给相对主体一个预期和选择的机会。

如在认定被执行人有能力偿债而拒不履行进而采取人身强制措施之前向其释明拒不履行债务的法律后果；在裁定驳回案外人对执行标的的异议前，应对其举证责任和期限做适当提示；在执行申请人未能提供被执行人的财产线索而需要中止执行前，应向其充分释明，等等。事实上，司法实践中已经开始了在执行程序中运用释明权的尝试，例如笔者所在的南宁市各级法院，已经试行执行风险提示和执行期限等制度，社会反映良好，这正是执行过程中存在释明权的实证。

关于执行程序中的释明权问题，还有一点需要特别指出的是：审判程序中的释明不当，可由二审或再审程序纠正，而执行程序中如因释明不当而影响到有关主体的合法权益，则很可能要通过执行回转来纠正，甚至引起国家赔偿。鉴于二者在后果的可逆转性和法院责任轻重上的差异，为了保护执行工作的积极性、保障执行力度，对执行程序中的释明权加以规范时应从宽掌握：一是严格控制义务性释明的范围，除了“自设的规则”和“不利的推定”必须释明外，包括“实体利益的改变”在内的其余释明均应属于权利性的释明。

这是由于执行程序与审判程序相比，更强调效率性，且执行程序中没有硬性规定法院审查范围受当事人主张的限制，故在执行中法院可以依照证据径行作出决定或裁定，当事人是否补正其陈述在程序上的意义不大。二是释明不当只有在执行人员存在故意或重大过失并给当事人造成重大损失的前提下，才引起国家赔偿的后果。

综上，在我国民事诉讼中，释明权开始于一审案件立案审查之时，跨越整个一审、二审、再审的诉讼阶段，并延伸至执行阶段。同时释明权也只能在上述程序中行使才能发生法定效力。

法官在诉讼或执行程序之外对当事人所作的提示或指导，是不能对当事人的诉讼行为和法院的职权行为发生法定约束力的，故不属于释明权的范畴。 [参考文献] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社2001年版 叶自强：《民事证据研究》，北京，法律出版社1999年版 张特生等人著《民事诉讼法之研讨

（四）》，台湾：三民书局有限公司1996年3月再版 张卫平主编：《司法改革论评》第一辑，中国法制出版社2001年11月版 李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社2000年6月第一版 刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京：法律出版社 1999年9月版 江平主编：《民事审判方式改革与发展》，北京：中国法制出版社1998年版 江伟、杨新荣主编：《民事诉讼机制的变革》，北京：人民法院出版社1998年版