试论我国现行行政诉讼模式中的调解制度_司法制度论文(1)

长期以来，行政诉讼面临一个很大的困扰，就是治标不治本，这种现象突出表现在对涉民行政诉讼案件的审理中。因此，在行政审判实践中，引入调解机制便是非常必要的。

特别是在当前存在的大量涉民行政案件以及行政机关行使自由裁量权案件的情况下，如果不能有效的引入调解机制，适用以调解方式结案，将会给当事人造成不必要的诉累。例如：在有些经过行政复议的案件中，复议机关一旦在作出改变原具体行政行为的复议决定时，双方当事人就会掉进一个“怪坑”，则会有打不完的诉讼官司，不是你告我，就是我告你。

而作为人民法院却审理不到双方当事人所争议的事实，即原具体行政行为。故在行政诉讼中如果能有效的引入调解机制，适用以调解方式结案，将会充分发挥行政审判的作用，解决当事人一些不必要的诉累，以便提高人民法院的审判效率，切实维护当事人在诉讼中的实体及程序方面权利。

以实现法律效果与社会效果的统一性。“行政案件可以调解，‘大修稿’规定，人民法院‘可以对行政案件进行调解’，‘调解应当制作调解书’”①。

但目前，在行政诉讼中以调解方式结案仍是一种大胆的尝试。

一、行政调解问题的提出《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。

但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。

这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。

”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：

（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。

如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。

（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。

（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。

目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。

且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。

另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。

既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。

故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。

二、建立行政诉讼调解制度的必要性调解的积极作用主要表现在：

1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。

2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。

3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。

4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5. 调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。

我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。

故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。

（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。

行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。

行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。

所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。

（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。

从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。

一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。

法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。

况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

三、建立行政诉讼调解制度的可行性 调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。

因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：

（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。

在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。

（二）、行政协商是行政调解制度的内核实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。

首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。

因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。

（三）、调解适用的范围应当采取有限原则从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。

但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。

在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：

（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。

（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。

因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。

（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。

（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。

对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。

（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。

对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。

（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。

（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。

笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。

故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。

即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。

只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。

关于以调解方法结案的方式有：

（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。

（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。

（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。

这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。

（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。

该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。

要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。

现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。

实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。

要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。

如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。

但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。

只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。【注释】①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2009年5月30日③胡肖华：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2009年版337页。

④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2009年版第326页；【参考文献】1.《现代汉语词典》商务印书馆，1983年版；2.李步云、汪永清主编《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社出版，1998年版；3.姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，2009年版；4. 皮纯协主编的《行政法与行政诉讼法教程》 中央广播电视大学出版社 2000年4月出版；5. 曹建明主编的《中国审判方式改革理论问题研究丛书》

（1）

（2） 中国政法大学出版社 2000年出版；6.刘莘主编的《行政立法研究》，法律出版社 2009年版；7.2009年2月8日的人民法院报B版《诉讼调解中的的行为规范》 张卫平；8. 《公民与法》2009年第15期 《公民与法》2009年第35期 《公民与法》2005第69期；9.李琳 闫立彬《论行政诉讼可以适用调解原则》，载中国法律信息网；

10、张淑芳《行政诉讼和解问题探讨》，载中国法律信息网；11.杨寅、吴偕林著《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2009年版。