经验的研究司法(3)司法制度论文(1)

但是，司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素，波斯纳认为，其他的因素则包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、对同事的观点保持开放、智慧、公正无私、务实、勤勉、有预见力、谦逊、原意妥协、忠于理性以及避免“以结果为导向的”判决。因此在本书的最后一章，波斯纳特别讨论了联邦法院中有关司法——特别是上诉司法——技术的一些长期存在的问题：法官的制度性责任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意维护法院这个制度的利益）、司法意见的撰写（要尽量简短、明确、直白，不要“学术化”）和遵循先例原则（法官不遵循先例的结果是自己的判决也得不到遵循）等。

波斯纳还专门分析了联邦上诉法院的制度责任。他认为，这些问题的解决方案在一定程度上可以缓解案件负担。

这部著作运用了大量的统计数据，但是这部著作并不是一个简单的资料分析，波斯纳把他本人作为联邦上诉审法官的经验以及个人的洞察力也带进了研究。与波斯纳的著作一致，这部著作是从法律经济学的进路切入的，同时融入了大量的其他学科例如政治学、社会学的研究成果。

在这个意义上，虽然这是一部研究司法制度的著作，但又是一部重要的政治科学的研究专著。 二． 仅仅处理美国联邦法院的工作量这样一个如此狭窄的问题，这部著作值得翻译吗？不错它也讨论了司法改革，但与中国的司法改革是如此的不同，因此，它与中国有关联吗？ 我认为有。

但是这部著作对我们应当是启示性的，而不是教义式的，而且也不可能照搬。 首先就相关性来自，中国90年代以来也面邻着司法改革的巨大挑战。

最大的挑战来自中国社会的急剧且快速的转型：从计划经济向市场经济的转型，以及与之相伴的社会从熟人社会向陌生人社会的转型。在计划经济体制下以及相应的高度中央集权的政治体制下，几乎每个人都生活在一个单位或社区中，许多纠纷或者是通过行政机关的命令来解决的，或者是熟人社会非正式的社会控制机制本身避免了，例如熟人之间的相互有求不愿拉下脸面打官司，“群众的眼睛是雪亮的”，因此大大遏制了违法犯罪的行为发生。

因此可以说，计划经济体制以及熟人社会注定了司法是不发达的，也不会发达。事实上，在80年代以前，除了刑事案件（数量也很少）和少量的婚姻、家庭案件外，大量的纠纷都是通过行政机关或通过其他非法律机构解决的，甚至许多刑事案件也是通过党政机关拍板决定的。

改革开放之初，中国政府鉴于文革的惨痛教训，开始提倡民主与法制（治），司法部门的工作得到恢复，法律院系开始招生发展，但由于计划经济以及熟人社会的影子，中国的司法实际上并没有什么根本的变化，也看不出有什么问题。只是随着中国市场经济导向的改革不断发展，特别是92年以后明确确立了社会主义市场经济的改革目标，以及与此相伴的一系列社会变化，司法开始进入了社会的视野，传统司法制度的问题也就暴露出来了。

人员的流动、社会的陌生化不仅带来了社会纠纷的急剧增加，而且原来的行政治理主导的社会治理模式以及社会的非正式纠纷化解、解决机制都开始部分失效，人们开始越来越多的诉诸司法。司法职业也在这种社会需求中迅速发展起来了。

司法开始面临着一个空前的挑战，80年代末的庭审方式改革仅仅是一个先声，到了90年代中期，终于会聚成为司法改革的洪流。 但是刚刚恢复发展不久的中国司法机构和缺乏学术传统的中国法学研究都远没有能力应付这场挑战。

首先，原先的司法体制暴露出了许多问题，例如法官的选任、专业化、职业化问题，法院管辖和执行的问题（地方保护主义），法院的管理体制问题，法院的人权和财权等问题都暴露出来了。司法独立变成了一个现实的要求。

其次，国家和地方政府配置给法院系统的各种资源以及法院的能力已经远远不能满足体现为案件数量急剧增长的社会对司法服务之需求的增长。至少到80年代后期，“开发案源”弥补法院经费不足就已经成为许多法院弥补经费不足的主要方式，即使今天，诉讼费之财政返还也仍然是法院系统的最主要财证支持。

第三，法官的素质问题。在计划经济体制下，案件不仅数量少，也相对简单，可以说对司法技术基本上没有什么太多的要求，因此以复转军人进法院为标志的外行人司法尽管说起来不好听，但基本上对司法职能之履行基本上还不构成一个问题。

但是随着社会关系的日益复杂，纠纷日益复杂，法律越来越多，程序更加繁琐，不仅“复转军人进法院”已经为人诟病，甚至像我这样的这样一些文革后最早进入法学院学习的毕业生在一些新领域内也常常成了“法盲”。法律对专业化的要求越来越高了。

与此同时，由于市场经济中纠纷所涉及的利益巨大，社会控制减弱，掌握着司法权力的某些法官同样会“寻租”，造成了相当猖獗的腐败现象。第四，大量移植进来的法律和制度，尽管非常必要，但是还是常常难以在中国的土地上或某些地方难以扎根，因此出现了“秋菊的困惑”这样的问题。

第五，随着中国加入WTO，中国市场经济将进一步发展，政府必须进一步减少和改革其规制，可以预见这将在未来数年对司法提出了更大的挑战。因此，司法改革是中国社会转型中的一个重要的组成部分。

同时事实上，这也是中国政治体制和社会治理方式变革的一个重要方面。