公证赔偿的思考/熊晓峰司法制度论文(1)

西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖，使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题，随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿，公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题，公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。

但公证赔偿并不是无可争议的，公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。

一、目前的中国公证不该承担赔偿责任

1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定：“公证机关依照法定程序，证明经济合同的真实性和合法性，是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式，签订经济合同，申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿，公证机关对经济合同公证不当或者错误的，不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的行为。

”，这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。

2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任，即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系，且因果关系是内在的、直接的、必然存在的，也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。

但我们知道，无论中国公证的定位如何不明，至少有一条是明确无误的，它只是一种证明行为，作为一种证明行为，其结果――公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据，虽然2009年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力，将其列为当事人无需举证证明的事实之一，与法院判决、仲裁裁决并列，但其地位无论怎样高，它也只是被作为证据来使用，不通过其他人的行为，它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的，公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。

3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系，有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。

所谓替代责任，就是为不是自己的行为承担责任。，实际上这不是什么高深莫测的新理论，杨立新教授主编的《民法》中指出，替代责任就是特殊侵权责任。

①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险，尚有第三人过错，这不但已有了无数的案例，还为2009年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所明确。《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿，但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则，且人身损害赔偿责任是侵权责任，涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任，主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任，直接的法律依据只有《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”，而121条正归属于特殊侵权责任，虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿，但侵权的损害赔偿理应同样适用。

二、《民法通则》第121条比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著，会发现一个有趣的现象：《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②，而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③，但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。

《解释》第8条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

” 第二款：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任，对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正，但如此一来，也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。

因为他们认为公证处不属于行政机关，特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人，更不属于国家赔偿的范围，最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔，公证赔偿真的是民事赔偿吗？

三、公证赔偿的性质

1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉，并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律珍宝或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

但依据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。

据此，公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中，这种管理不是一般的监督执法，而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责，公证权来源于国家的让渡，行使的是一种国家权力，是公权，而非私权，公权是不受民法调整的。

2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。

在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大，让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。德国《公证人法》规定：“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。

如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。

”，在法国，国家不为公证人承担责任，公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。

大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。《法国公证机关条例》第2条：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。

”，《德国公证人法》第1条：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员，而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”，。

《德国公证人法》第10条第3款规定：“公证人经监督机关许可，可以拥有数个事务所。”，⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同，其所以如此，是因为其公证事务所只是个固定的办公场所，不是公证机关，公证人是以自己的名义从事公证服务，而不是以公证事务所的名义执业，正因为如此，国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外，其他国家的公证事务所都是私有的，由此国外是由公证人而非公证处承担责任。

3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。比较中国公证与国外公证，我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证，国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。

大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。

”，《德国有限责任公司法》第2条：“公司合同须采取公证形式。”，《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。

”，《德国民法典》第2276条：“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。

⑦由此，在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件，有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中，并成为民事行为不可分割的有机组成部分。

而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证，此处的公证也只是买卖的要件之一――过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的，他们所肩负的责任也是不一样的，导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在，不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任，既无因，又何来的果！橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。

所以然者何?水土异也。⑧希望我们的法治进程中不再有这样的情况！注释：①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2009年4月第3版 278页②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2009年6月第1版 10页④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2009年第2期⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2009年第2期⑥同上>⑦同上 ⑧《晏子春秋•内篇杂下》