罗马法财产权构造演变的历史评析国际法论文(1)

近现代大陆法系民法的具体权利制度几乎均可追溯至古罗马法，从中找出其渊源，在我国就民事基本权利制度加紧进行立法的今天，从宏观上探讨罗马法财产权构造体系的形成机制及其演变，对我国财产权利体系的理论和立法构建具有重要的现实意义。 大陆法系财产权利构造体系主要涉及两个不可分割的重要内容：一是所有权与他物权的法律关系；二是物权和债权的法律构造。

就第一个问题而言，必须首先分析罗马法“所有权”的雏形及其发展过程。罗马法“绝对所有权”概念的产生经历了一个漫长的过程。

直到帝国晚期才出现了与近现代所有权意义最接近的术语“proprietas”，这一术语初步具备了相对完整的个人所有权的定义。确切地讲，罗马法上的所有权概念只是对事实上的个人所有权的一种经验性确认，《民法大全》里也没有关于所有权的完整定义和专门论述。

这是因为罗马法上个人所有权的形成必须具备两个条件：一是个人与家庭财产的分离。在古罗马早期，不动产由家长统一支配，“家父”是财产权利的惟一主体，其他成员并无独立的财产支配权。

同时，古罗马家庭在很长的时间内实际上是与国家相对应的政治单元。因此，家父权并不能体现为民商事主体的财产权，而主要体现的是一种公共秩序。

只有在罗马帝国后期，个人通过“特有产”制度取得了独立的财产时，个人对财产的权利才真正表现为一种“个人所有权”。二是万民法规则的扩展。

早期罗马与市民法上的所有权主要由罗马城邦市民和贵族享有，外国人并不能享有市民法上的所有权，同时法律规定行省土地与罗马本土土地的转移方式是不同的，这导致了市民法所有权仍是一种身份和特权的象征。只是随着罗马帝国版图的扩大，自然法思想的充分吸收和万民法规则的建立，罗马人的兴趣才集中于发展和规定那些作为私有财产的抽象的法律关系，从而冲破了特权和身份的藩篱，并最终使万民法和市民法合二为一。

个人所有权因而成为私法上超越国界和种族的一种重要权利。 就罗马法上“所有权”与“他物权”而言，自近代以来，通常的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现，这种观点是值得怀疑的。

实际上，所有权是地役权和用益物权大量存在而激励的结果。“proprietas”（所有权）产生于帝国晚期，也是相对于用益物权而使用。

可以认为，正是由于役权的出现，才客观上产生了从法律上明确土地所有人地位的要求。古罗马最早产生的役权是耕作地役，各个土地使用者对已分割的土地在使用时仍保留未分割前的状态，当时尚未形成地役权的概念，而认为多个使用人对供役地享有共有权。

因此，早期的役权与所有权处于混沌状态，并无明确的界限。当役权不再限于共同使用的特定区域时，役权才独立出来。

但值得注意的是，役权在当时并未作为一种独立的权利，而是作为“无形物”被纳入物的范畴，其交易方式几乎都是略式的。由此看出，罗马人是从“物”这一概念出发去拓展财产，他物权某种程度上是一个“无形物”的法律问题。

这种思路必然导致两种结果：一是他物权既然并非与所有权同属权利范畴，自然“物权”这一概念无法抽象出来；二是所有权的内涵相当模糊，很难形成一种纯粹物权意义上的定义。因为物同时包括“有形物”和“无形物”，所有人在拥有两者的同时，不可能得出所有权是一种“对物的支配权”的结论，而基本上是对“我拥有什么”的确认。

另外，罗马法上对于役权并不当然认为是所有权派生的产物，而是通过“役权确认诉”和“准役权确认诉”来加以保护，以对抗所有人，这可以说明罗马法关于物上设定的权利均具有独立性和单一性。 罗马法是否已形成近代大陆法系上物权与债权的二元分野，也值得思考。

早期罗马法并不存在独立的债的关系。物的让渡是通过复杂程序即时交付的。

随着后来交易过程中双方的交付在时间上和空间上产生分离，复杂程序之外的合意才成为交付的一种依据。至诺成合同出现时，债才从物的转让阴影中解放出来，成为一种独立的法律关系。

但罗马法体系仍是以人法、物法和诉讼法来安排的，债法实际上依附于物法，并不能类似今天大陆法系民法具有明确的二元分野。其原因在于：首先，罗马人并无彻底的权利观念，还不擅长以权利为线索构建法律结构体系；其次，罗马法尚未发展到高度理论抽象的阶段，仍带有强烈的实践性，尚不能把许多重要的法律关系概括出普遍原则；第三，罗马法是从诉讼中衍生出权利体系，权利只不过是法律程序对实际利益的反映。

权利源于诉讼这一特点，使权利依赖于诉讼模式，无法独立地形成自身的理论体系。尽管罗马法已有对人之诉和对物之诉的区分，但这是一种操作层面上的表述和分类，并不能当然认为罗马法已完整地区分了物权和债权。

近代大陆法系各国的民法理论在罗马法的基础上均有所发展。但由于《普鲁士普通邦法》和《法国民法典》仍将他物权和债权等归于无形物，因此所有权的概念并不表现为纯粹的物权，物权也未被抽象出来，物权、债权二元体系仍未建立。

近代《德国民法典》则将物限于“有体物”，从而形成了完整的“物权”概念，并将“无形物”剔除出去，使之成为独立意义上的他物权和债权等。可以认为，该法典最终完成了大陆法系的民事财产权利的完整构造模式。

因为在他物权作为无形物的情况下，是不可能形成后来所有权和他物权明确定义的。只有当他物权和所有权共同成为物权的类型时，所有权和他物权的关系才成为一个理论上必须面临的问题。

因此，《德国民法典》为权能分离学说提供了一个理论上的可能性。然《苏俄民法典》进一步将所有权定义为若干权能的集合，将所有权和他物权的关系理解为整体和部分的关系，并形成了权能分离学说。

我国沿袭了苏俄民法典的理论模式，权能分离理论一度成为通说。目前，“权能分离理论”受到了学术界的普遍怀疑，认为该学说混淆了所有权的形式与所有权作用的关系，如果所有权体现为某种权能的集合，那么在理论上便不能解释为何一种或几种权能分离出去时，所有人仍享有完整的所有权。

他物权也具有独立性和完整性这一观念日前已为越来越多的学者所接受。 物权和债权制度的系统建立使大陆法系的财产权体系构架得以最终确立，后来的日、瑞、荷、苏俄以及中国等国民事立法直接继承和发展了这种划分。

我们认为，物权和债权作为两种性质和表现形式迥异的权利，其区别是显而易见的，也是具有一定的生命力和适应性的，但是如果把这种划分作为衡量所有民事权利的模式，则其弊端日渐显现。现代社会人们实际享有利益的范围和种类日益丰富，并非完全表现为“物的支配权”或“请求权”，而还有游离于两者之外的权利，如对于知识产权、股权等无法将其确立为“物权”抑或“债权”。

目前，大陆法系国家法学理论界已在理论上对这种划分的涵盖性提出质疑，甚至怀疑这种划分本身的科学性。我们认为，物权和债权这种划分方法本身仍有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的分析模式，即企图将所有民事权利囊括其中，而不允许某些权利在性质上超脱于“物权”或“债权”。

因而我国民法理论对于财产体系应予以足够的重视，研究建立适应当代财产权实现状况的民事权利体系。目前中国正酝酿制定物权法，这正是需要我们进一步深入研究的一个重要问题。