论保证期间的起算_经济法论文(1)

论文关键词： 保证期间/含义/起算 内容提要： 实践中很多人认为，保证期间起算，保证责任才产生，保证期间不起算，保证责任就不产生，这种观点导致司法实践中的很多困惑，也极不利于对债权人的保护。本文在分析保证期间的含义的基础上认为，保证期间的起算并非保证责任产生的前提条件，保证期间只限定保证责任的消灭，并不限定保证责任的产生。

据此，作者对主债务履行期变动、主债务分期履行、主债务人预期违约情况下保证期间和保证责任之间的关系提出了具有实践意义的观点。 《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二章第三节规定了保证期间。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）对保证期间作了进一步规定。但法学界对保证期间的一些理论问题仍旧存在较大分歧，司法实践中也有诸多问题值得研究。

本文拟从保证期间的含义入手，重点论述一下不同情况下保证期间的起算问题。

一、保证期间的含义 在我国的规范性法律文件中，最早采用保证期间概念的是1994年最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》），其第10条规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。

”第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。

”需要注意的是，根据《保证规定》的规定，此时的保证期间是一种约定期间，不具有法定性质，即若当事人明确约定了保证期间的，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人免责；若当事人对保证期间没有约定或约定不明的，法律不强行设立保证期间，债权人行使权利不受保证期间的制约，保证人也不具有保证期间的保护，但保证人可在主合同履行期届满后，催告债权人向债务人为诉讼上的请求，若债权人收到保证人的请求后一个月内仍未行使诉讼请求权的，保证人将免除保证责任。有学者将其称为保证期间的“意思主义” .在保证期间意思主义的情况下，保证期间是否设立及保证责任是否因保证期间的届满而消灭均依当事人的意思表示加以确定。

德国及我国台湾地区民法采此立法主义。 1995年《担保法》出台，该法以法律的形式正式采纳了保证期间的概念。

该法第25条、第26条规定，无论是一般保证还是连带保证，当事人“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，债权人在保证期间内未以法定方式 要求保证人承担保证责任的，“保证人免除保证责任”。需要注意的是，《担保法》规定的保证期间为法定期间，与《保证规定》规定的保证期间在性质上已有差异，即若当事人约定了保证期间，则债权人自然应在此期间内对保证人主张权利，否则保证人免责；若当事人未约定保证期间的，法律将强行赋予保证合同以保证期间的内容，此时的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

有学者将其称为保证期间的“法定主义” .在保证期间法定主义的情况下，保证期间届满成为保证责任免除的法定事由，而无论双方当事人是否约定了保证期间。意大利民法典采用此种立法例。

关于这两种主义的孰优孰劣，笔者不拟论述 .但需要指出的是，本文关于保证期间的讨论系以《担保法》规定的保证期间为准。 尽管《担保法》采纳了保证期间这一概念，但并没有对保证期间的含义予以界定。

而学术界对保证期间的界定亦是五花八门，笔者在这里不一一列举。但必须指出的是，笔者发现相当部分的学者关于保证期间的界定均存在一个误区，即认为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间，并进而认为，保证期间起算，保证责任才产生，债权人此时才能要求保证人承担保证责任；反之，保证期间未起算，保证责任就不产生，债权人不能向保证人主张保证责任。

简言之，即认为保证期间的起算是保证责任产生的前提条件。笔者认为，这种观点是极其错误的，实属曲解了保证期间和保证责任之间的关系。

笔者认为，保证期间的作用只是督促债权人尽快行使权利，是债权人以法定方式向保证人主张保证责任的期间，债权人没有在该期间内向保证人主张权利的，保证人的保证责任消灭。但保证期间并不是保证责任产生的前提条件，根据担保法原理及保证制度之宗旨，保证责任产生的条件只有一个，即债权人未履行债务，法律并未规定除此之外还有保证期间的起算。

的确，在通常情况下，债务人未履行债务这一现象只有在主债务履行期限届满之时才能显现出来，因此，保证责任通常是在主债务履行期届满之时才产生；同时根据担保法的规定，主债务履行期限届满之日也是保证期间的起算日，这就容易使人误认为只有保证期间起算，保证责任才产生。实际上，保证期间的起算和保证责任的产生都是主债务履行期限届满而债务人未履行债务的产物，但在保证期间的起算和保证责任的产生之间并不存在条件关系。

总之，笔者认为，保证期间只限定保证责任的消灭，但并不限定保证责任的产生。据此，我们既不能认为保证期间不起算，保证责任就不产生，也不能认为只要保证期间起算，保证责任就随之产生。

因而，笔者认为，保证期间是债权人根据当事人的约定或法律的规定应当按照法定方式向保证人主张保证责任的期间，债权人未在该期间内向保证人主张保证责任的，保证责任免除。那种简单地认为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间的观点是不正确的，更不能据此认为保证期间不起算，保证责任就不产生，或只要保证期间起算，保证责任就随之产生。

准确界定保证期间的含义绝非理论上的空谈，它对司法实践具有积极的意义。例如，在主债务履行期变动、主债务分期履行及主债务人预期违约的情况下，正确界定保证期间的含义有着重大的实践意义，详见下文。

二、保证期间的起算 保证人承担保证责任的前提条件是主债务人不履行债务，而通常情况下，主债务人不履行债务在主债务履行期届满时才能表现出来。因此，保证期间不能早于或等于主债务履行期，否则无效。

据此，《担保法》第25条、第26条规定的法定保证期间的起算均从主债务履行期届满之日起计算；但《担保法》对约定保证期间如何起算并未作规定，笔者认为，如果保证合同约定了保证期间的起算点，且约定有效（即起算点不早于主债务履行期届满之日），那么应从其约定，从当事人约定的时间起算保证期间。如果保证合同只约定了保证期间的长短，但未约定其起算点，该约定保证期间应与法定保证期间一样从主债务履行期届满之日起算。

可以看出，保证期间一般是从主债务履行期届满之日起算，但若当事人未约定主债务履行期，那么如何起算保证期间？解决这一问题的前提就是首先要确定主债务的履行期。《合同法》第62条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

”民法理论上将这里的“必要的准备时间”称为“宽限期”。债权人通过要求债务人履行并给予其宽限期将本来不明确的主债务履行期得以确定，即宽限期届满之日即为主债务履行期届满之日，于是，保证期间就应当从宽限期届满之日起算。

《担保法解释》对此作了肯定，其第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 以上是保证期间起算的一般情况，较为简单，下面笔者将着重论述司法实践中几种疑难情况：

（一）主债务履行期变动情况下的保证期间起算 债权人与债务人协议变更主债务履行期而又未经保证人同意的，保证期间如何起算？对于这个问题，《担保法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”从此条可以看出，在这种情况下，保证期间的长短和保证期间的起算都不因主债务履行期的变动而变动。

《担保法解释》的这一规定较之《担保法》第24条的规定有较大进步。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

”该条规定实际上取消了主债务履行期变动情况下的保证人的保证责任，只是在原保证期间内承担保证责任。《担保法解释》的规定均衡了债权人和保证人双方的利益，是立法的一大进步。

但对《担保法解释》该条的理解仍需注意以下问题：

1、按照权威者的解释，《担保法解释》的规定主要是针对债权人和债务人协议延长主债务履行期这一情形的。据权威者解释，主债务履行期延长，也意味着保证期间的起算时间推后，无异于延长了保证期间，从而增加了保证人的风险 .因此，主合同当事人协议延长主合同履行期，不应对保证期间产生影响，保证期间的起算和长短仍应当以合同约定或法律规定为准。

那么，相反，若主合同当事人不是协商延长主合同履行期，而是缩短主合同履行期，是否亦适用《担保法解释》的规定呢？有人认为，如果主债务履行期缩短，那么保证期间的起算点随之提前，而其长短维持原状 .其理由无外乎是认为此种情形不是加大了保证人的风险而是减轻了其责任，对保证人并无不利，故保证期间的起算亦应随着主债务履行期提前而提前。笔者认为，这种观点不能成立。

在这种观点中实际隐藏着这样一条规则：主债务履行期提前时，当主债务人于新的主债务履行期届满而未履行债务时，保证人的保证责任就产生，债权人就可要求保证人承担保证责任。这实际上剥夺了保证人的期限利益。

笔者认为，为维护保证人的期限利益，应肯定当新的主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任并不发生，而只有原主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任才产生，债权人才能向保证人主张保证责任。因为对于保证人来说，原主债务履行期届满之日才是判断主债务人是否履行债务的标准，债权人与债务人未经保证人同意而擅自为其设立的对其不利的标准不应对其生效。

据此，笔者认为，在债权人和债务人擅自提前主债务履行期的情况下，保证责任仍应从原主债务履行期届满而主债务人未履行债务时产生，与此相适应，保证期间的起算点和长短都应维持原状。换言之，此时仍有《担保法解释》第30条第2款的适用。

这样就可以确保保证人的利益不受影响。

2、如果主合同双方当事人约定主债务履行期限延长，那么自然应适用《担保法解释》的规定，保证期间仍以原主债务履行期限届满之日起算。但这里存在一个问题是，保证人应在哪个主债务履行期届满之日起承担保证责任？对于这个问题极易产生以下迷惑：若从原主债务履行期届满之日开始承担保证责任，那么因为主债务履行期已延长，新的主债务履行期还未到来，债务人能否履行债务还未确定，在主债务人是否能履行债务确定之前就让保证人承担保证责任，似乎与保证的性质和功能不符；若从新的主债务履行期届满之日起开始承担保证责任，又似乎与《担保法解释》的规定相矛盾，因为该解释已规定，保证期间从原主债务履行期届满之日起已起算了，那么自然结论是保证责任从原主债务履行期届满之日就已产生了，怎么又能从新的主债务履行期届满之日起才产生保证责任呢？实际上只要正确理解保证期间的含义，上述迷惑即可解开。

如笔者在前文所述，保证期间的起算并非保证责任产生的条件，同样，保证期间的起算也不意味着保证责任就产生，根据担保法原理和保证制度之总宗旨，保证责任应从债务人不履行债务时产生，上述迷惑的根源在于错误地理解了保证期间的含义。据此，笔者认为，对《担保法解释》第30条第2款的正确理解应当是：若主债务履行期延长，那么保证期间的起算点不变，仍从原主债务履行期届满之日起算；但保证责任在原主债务履行期届满之日并不产生，即保证责任不从保证期间起算之日产生，因为此时新的主债务履行期还未到来，还未出现债务不履行这一情形。

当新的主债务履行期届满而主债务仍未履行时，保证责任才产生。此时，保证期间已经过了一段时间，债权人应尽快在剩余的保证期间内向保证人主张保证责任。

需特别注意的是，若主债务履行期延长后，超过或者等于原定的保证期间，则在新的主债务履行期届满前，保证责任并未产生，债权人当然不能要求保证人承担保证责任，而当新的主债务履行期届满时，保证期间已过，保证人的保证责任免除。此种后果应视为对债权人擅自变动主债务履行期的一种惩罚。

从上述

1、2两种情况的分析可看出，笔者认为在主债务履行期提前时，新的主债务履行期不是保证人判断主债务人是否履行债务的标准，而在主债务履行期延后时，新的主债务履行期却是保证人判断主债务人是否履行债务的标准。之所以采纳两种相反的态度是为了在不同的情况下保障承担单务、无偿义务的保证人的利益不受主合同当事人擅自变更主合同的不利影响。

（二）主债务分期履行情况下的保证期间起算 主债务系分期履行时，会涉及到保证期间究竟从哪一期债务履行期届满之日起算的问题。对于这个问题，主要存在以下两种观点： 第一种观点认为，应从每一期债务履行期届满之日分别计算各期的保证期间。

因为，每笔债务都有到期时间，根据当事人意思自治原则，本着实事求是的精神，保证期间应分期而定。 第二种观点认为，应从最后一期债务履行期届满之日起计算保证期间。

因为分期计算保证期间不利于保护债权人，而且破坏合同的整体性，而从最后一期债务履行期届满之日计算保证期间，有利于保障债权，并不至于将一个整体性的合同支解。 最高人民法院的司法实践主张第二种观点，即主张保证期间自最后一笔债务到期日起算，最高人民法院在历次答复高级人民法院的请示中均主张此种起算方法，2001年对山东高院的答复中又重申了该意见，这反映了对债权人的保护 .不过，这里有两个问题仍值研究： 其一，若债权人将一部分债权转移给他人，对于被转移的这部分债权的保证期间应从何时起算？这种情况在实践中经常出现，尤其是在借款合同中，银行通常将不良贷款转让给资产管理公司，由资产管理公司作为债权的受让人行使债权以收回不良贷款。

试举一例说明：甲银行与乙公司于1995年11月签订一份贷款合同，丙为保证人。贷款总金额为1000万人民币，由乙公司分十年还清，具体还款日期为每年的3月31日。

首期还款日期为1996年3月31日，最后一期为2009年3月31日。合同签订以后，至2000年3月31日，乙公司分文未还，于是甲银行将2000年3月31日之前的贷款视为不良贷款而予以剥离，即将2000年3月31日以前的贷款转让给丁资产管理公司，那么，此时丁资产管理公司作为债权人可向保证人丙主张保证责任。

问题在于，此时保证期间从何时起算？是否还应按前文所述从最后一期债务履行期届满之日，即2009年3月31日起算 ？笔者认为，此时不应从2009年3月31日起算保证期间，而应从2000年3月31日起算。因为，2000年3月31日以前的债权已经转让给了丁资产管理公司而成为脱离于原债权的独立债权，该笔债权应视为一个整体，而2000年3月31日已成为这一独立整体债权的最后一期到期日，故此时的保证期间应从被转让债权的最后到期日即2000年3月31日起算。

其二，主债务分期履行情况下保证期间从最后一期债务履行期届满之日起算是否意味着债权人只能待最后一期债务履行期届满之日才能要求保证人承担保证责任？有人认为，债权人应待最后一期债务履行期届满之日才能要求保证人承担保证责任，因为保证期间系从最后一期债务履行期届满之日才开始起算，并认为最高人民法院的司法解释规定保证期间从最后一期债务履行期届满之日起算是为了保护债权人，而债权人只能待最后一期债务履行期届满之日才能要求保证人承担保证责任在实际上又限制了债权人行使权利，使保护债权人的意图落空，从而得出应进一步改进保证期间起算方法的结论 .笔者认为，这种观点是错误的，它同样错误地理解了保证期间起算和保证责任产生之间的关系。正如本文前文所述，保证期间起算并非保证责任产生的前提条件，保证责任产生的条件只有一个，即债务人未履行债务。

据此，笔者认为，在主债务分期履行情况下，虽然保证期间从最后一期债务履行期届满之日起算，但债权人可在各期债务履行期届满而主债务人不履行债务的情况下要求保证人承担保证责任，而不必等到保证期间起算时才能向保证人主张权利。

（三）主债务人预期违约情况下保证期间的起算 所谓预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。简言之，预期违约是指履行期到来之前的违约。

在债务人预期违约的情况下，债权人要求债务人承担违约责任的方法有两种：第一，债权人可不必等待履行期的到来而直接要求债务人承担违约责任；第二，债权人也可以等到履行期到来再要求债务人承担违约责任 .问题在于，债权人是否可以在履行期到来之前要求保证人承担保证责任。这涉及到保证期间的起算问题。

有学者认为，债权人只能等履行期到来才能要求保证人承担保证责任，否则，就会违反《担保法》的规定和担保合同的约定，只有保证人也有预期违约的情况时，债权人才能要求保证人提前承担保证责任 .也有学者主张，根据预期违约制度，债权人可在履行期到来之前要求债务人承担违约责任，而根据保证合同的从属性和担保法的宗旨，债权人也应可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任。但《担保法》第25条、第26条却规定保证期间的起算标准是“主债务履行期届满之日”，主债务履行期未到，保证期间就不能起算，债权人也就不能要求保证人承担保证责任，这显然与《合同法》第108条的预期违约制度相抵触。

该学者并进而对保证期间的起算标准提出质疑，认为保证期间的起算点应从“主债务履行期届满之日”改为“债务人不履行债务时”。这样，在预期违约的情况下，债权人就可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任了 .[12]后一学者的观点不无道理，但笔者不完全同意，分述如下：

1、笔者赞同在预期违约的情况下，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任之观点。理由是：其一，保证具有从属于被担保债权的属性，被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，在主合同因预期违约而提前履行时，从合同的保证人也应提前履行保证责任 ；[13]其二，有人认为，保证人不应提前承担保证责任，因为保证人享有因主债务履行期而产生的期限利益 .[14]笔者认为，这种观点不能成立。

因为，保证人为主债务人提供担保自然应包括担保主债务人不发生预期违约之情形，若主债务人预期违约，保证人因此而丧失期限利益应视为保证人为该债务人提供担保的合理风险。

2、笔者不同意在预期违约的情况下，保证期间的起算应提前至主债务人表明其不履行债务时之观点。理由是：其一，这种观点是在错误地认识保证期间和保证责任的关系的基础上形成的。

该种观点实际上认为保证期间不起算，保证责任就不产生。但如笔者前文所述，保证期间的起算不是保证责任产生的前提条件，保证责任产生的条件只有一个，即主债务人不履行主债务。

故要使保证人提前承担保证责任不必将保证期间起算点提前，保证期间起算点维持原状，债权人同样可要求保证人提前承担保证责任；其二，这种观点不利于保护债权人的权益。若在预期违约情况下，债权人必须要求债务人提前承担违约责任时，保证期间起算点提前无疑具有合理性。

但如前所述，在预期违约情况下，债权人可以提前要求债务人承担违约责任，也可以等到主债务履行期届满时再要求债务人承担违约责任。换句话说，债权人要求债务人提前承担违约责任是其权利而非义务，债权人具有选择权。

同理，债权人也同样可以选择是否让保证人提前承担保证责任，即债权人既可要求保证人提前承担保证责任，也可等待主债务履行期到来后再要求保证人承担保证责任。若规定保证期间起算点提前无疑是强行要求债权人提前向保证人主张保证责任，因为若债权人选择等待主债务履行期到来后再要求保证人承担保证责任，很可能此时保证期间已过，债权人对保证人的保证债权已消灭，这对债权人非常不利。

总之，笔者认为，在主债务人预期违约情况下，债权人可以在主债务履行期届满前，即主债务人表明其将不履行债务时要求保证人承担保证责任，但保证期间起算点不因此而提前，仍从主债务履行期届满之日起算。

三、小节 在前文笔者对于保证期间的起算和保证责任的产生之间的关系着墨甚多，这里再做以总结。笔者认为，在处理二者之间的关系时应坚持原则性和灵活性相结合的原则：

1、原则性：在通常情况下，我们应肯定保证期间的起算和保证责任的产生应在同一时间，即都发生在主债务履行期届满之日。换言之，应承认债权人可以要求保证人承担保证责任（保证责任的产生）的时间与保证期间的起算时间在同一时间，这样对债权人和债务人都是公平的，保证了他们权利义务的一致性。

2、灵活性：尽管在通常情况下，坚持保证期间的起算和保证责任的产生在同一时间可实现法律上的公正，但在特殊情况下，固守这一原则反而会造成不公正。因此，应承认在特殊情况下，保证期间的起算和保证责任的产生不在同一时间。

如前述，主债务履行期延长情况下，保证期间先起算，而保证责任后产生，这样合理地划分了债权人和保证人之间的权利义务；而在主债务分期履行、主债务人预期违约情况下，保证期间后起算，保证责任先产生，这有利于保护债权人，对保证人而言也是其合理之负担。 注释： 本文发表时作者单位为浙江省宁波市中级人民法院，现工作于浙江省人大常委会法工委。

邹海林：“论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷。 在一般保证中指对主债务人起诉或者提起仲裁，在连带保证中指要求保证人承担保证责任。

邹海林：“论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷。 可参见邹海林：“论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷。

李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社，2001年版，第139页。 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社，1998年版，第92页。

曹士兵：“清理保证期间的法律适用”，载《中国民商审判》，2009年第2卷。 该案例为实际案例。

曹士兵：“清理保证期间的法律适用”，载《中国民商审判》，2009年第2卷。 王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第585-596页。

金永熙：《借贷合同诉讼》，人民法院出版社，2001年版，第176页。 [12]陈成建：“保证期间起算标准质疑”，载《人民法院报》，2000年9月1日。

[13]陈成建：“保证期间起算标准质疑”，载《人民法院报》，2000年9月1日。 [14]主债务人预期违约和主债务未到期时主债务人破产的情况非常相似，后者也同样存在保证人是否应提前履行保证责任的问题，而有学者就认为，保证人对原已规定清偿期限的债务并无提前承担保证责任的义务。

保证人享有的合同规定的期限利益，不因债务人的破产而被剥夺，债权人只有在合同规定的清偿期限届满后，才有权要求保证人承担保证责任。参见王欣新：“论破产案件中的保证责任问题”，载王欣新著：《破产法专题研究》，法律出版社，2009年版，第222页。