论国有资产管理法的和谐机制_经济法论文(1)

论文关键词： 国有资产管理法/ 和谐机制

一、新时期的国有资产（简称为国资）管理法理念

（一）和谐社会法治理念 从不同的学科角度看，和谐社会的含义是不同的。从经济学的角度来看，和谐社会，就是生产力与生产关系之间、经济基础与上层建筑之间协调发展的社会，也即是各种社会资源在地区之间、产业之间、部门之间进行合理有效配置，使生产力不断、可持续发展，所有社会成员公平分配、占有和享用社会财富的社会。

从社会学角度上讲，“和谐社会”就是社会结构中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的说法，这是从社会整合功能的角度来表述的一个概念。伦理学中社会和谐具有三层含义：人自身各方面的和谐，即实现人的全面发展；人与社会之间的和谐，包括社会各子系统之间以及各子系统内部的和谐；人与自然之间的和谐，是实现人自身各方面的和谐、人与社会的和谐最重要的条件和保障。

“和谐”是一个重要的哲学范畴，它是同一性的一种状态，反映了事物发展的协调、平衡、秩序和合乎规律性特征。 在理论上，和谐社会是一种法治理念。

其一，从和谐社会的各个构成要素来看，应具有以下内涵：民主是和谐社会的政治基础，法治是和谐社会的法律保障，平等是和谐社会的社会基础，道德是和谐社会的精神力量，经济发展是和谐社会的物质基础，全面、协调、可持续发展是和谐社会的核心内涵。其二，从和谐的社会机制来看，和谐社会必须具有顺畅的社会流动机制、合理的利益分配协调机制、安全的社会保障机制、有效的社会控制机制、敏感的社会预警机制、有效的矛盾疏导机制。

其三，由于现代社会关系主要依赖法律调整，因此和谐社会就只能立于法治基础上。和谐社会建设有三个着力点：整合社会关系，维持社会秩序；解决社会冲突，推进司法正义；倡导社会公平，体现社会正义。

这三个着力点的实现有赖于完善的法律对社会关系的全面有效的调整。如果法律制度完善且合理，社会成员就可能和睦相处，社会关系就可能和谐顺畅。

反之，如果法律制度欠缺失当，社会成员则必然冲突频发，社会关系必然扭曲动荡。因此，法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。

就此而言，社会能否实现和谐主要取决于是否具有完备的法律，无法律则无和谐社会。其四，从法律的需求方面讲，法的和谐社会理念（法的和谐价值）则可以满足人对和谐关系的需要。

这种需要可以有多个层次、多个侧面。在实用的层面上，法通过调整不同个体、群体、地区之间的权利义务关系，可以建立起一种相对和谐的人际、群际、地区关系，一个相对和谐的社会关系也因此而形成。

在审美的层面上，一套健全而完善的法律规范法律制度、法律机构和法律设施，可以给人带来和谐有序的感受与体验。

（二）国资管理法的回应 将和谐社会理念纳入国资管理法律的价值追求之中，是大势所趋。在国内，和谐社会理念正逐步成为了法律理念之一。

例如，在国内，将和谐社会的构建作为法律会议中心话题的会议有2009年的“致公党中央构建和谐社会的法律保障座谈会”和全国经济法理论研讨会；在国际上，和谐理念、建立和谐社会已经成为了国际性立法运动的主旨，如2005的世界法律大会的主题为“法治与国际和谐社会”。在此洪流中，国有资产管理法必须与时俱进，将和谐社会理念及时地纳入自己的法律体系之中。

和谐社会理念集中体现在法律的价值方面，因而国资管理法必须追求自由与秩序、效率与公平、私益与公益的协调。一个现代意义上的和谐社会，一方面要尊重人，这种尊重的重要体现是现代公法所确立的权利。

另一方面，一个现代意义上的和谐社会，要保障社会共同体的稳定有序。这表现为自由与秩序、效益与公平、私益与公益，这几对核心法律价值范畴之间的关系。

因此，国资管理法是以经济自由与经济秩序相统一为基本原则，社会效益与社会公平为价值诉求，个体营利性与社会公益性矛盾的解决为基本任务的法律。“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡、并维续了这种平衡。

”国资管理法中，要处理的核心法律问题就是国家与社会、政府与市场、政府与企业的关系问题，其实质是公权力对私权利的恰当侵害。国资管理法是否达到了和谐状态，判断标准是国家与社会、政府与市场及政府与企业的关系是否理性，这里涉及的法律主要是公私兼顾的经济法。

在我国，公有制经济占主导地位，国资管理法是否和谐不仅关系到公有制的主导地位能否得到法律的保障，而且，关系到整个法律体系是否协调。但是在“国退民进”，“主辅分离”等转型过程中，产生了许多阻碍国资管理和谐化的“拦路虎”，再加上国资管理法的滞后、空缺、内耗，国资管理法无法达致最优状态，国资便无法增值保值，实现应有的社会任务。

中央提出的“和谐社会”既是一种政治口号，又是一个严肃的学术命题，值得我们去探讨和商榷。因此，我们完全有理由、使命在和谐社会法治理念的指导下，要对国资管理法的和谐机制进行研究。

二、国资管理法和谐机制之宏观思考

（一）人性假设的有机整合 人性假设并不是必然与管理理论成映射关系的，因为每个国家都会根据自己的生产力水及管理实践推出与之相适应的管理人性假定与模式，并且没一个企业在选择自己的管理模式时，不会受到企业具体情况的制约及自己偏好的影响，因而难免会出现人性假设与管理模式选择之间的冲突、人性假设之间的冲突、管理模式之间的冲突。并且，这些人性假设本身也无不具有缺陷。

如，“经济人”的求利动机与人类中心主义一开始就把人与自然对立起来，人类在追求财富，追求经济增长，追求享受的“人类中心主义”价值观指导下，把地球上的一切都视为自己利用、改造、掠夺的对象，最终造成了环境失衡、生态破坏，人类生存基础遭受到了严重的破坏，从这一点讲，“经济人”假设与可持续发展战略是存在矛盾的。如国家是环境资源的所有者，但它不直接经营、使用，而是由委托代理者来负责具体的经营。

这种制度没有明确当事人可以做什么和不可以做什么，产权的不清晰造成效益低下，资源配置无效，并产生了一些独立于市场体系之外、不受市场规则约束的外部效应。非市场化的结果加上有经济人的自利性引起的短视行为，使资源被侵占和破坏，造成资源的浪费和生态环境的破坏，……。

因此，如何有效适度地利用经济人假设原生动力来推动经济前进，并较好地制约经济人假设的不当行为已是我们必须面对的瓶颈。又如，“自我实现人”假设强调，人们愿意通过自我管理和自我控制来实现目标；个人自我实现的要求和组织目标和谐统一起来，有自我满足和自我实现需求的人，往往以达到组织目标作为自己致力于实现目标的最大报酬；一般人不仅能够接受责任，而且会主动地承担责任，而所谓逃避责任，强调安全感等，通常是对实践中一些个别事情的简单归纳结果，并不是人的天性；在解决组织中出现的问题时，大多数人都能发挥较高的想象力、创造性和聪明才智。

“自我实现人”假设未免对人的本性作了过高的估量，对人的道德品质的期望也未免太高，对人的利自、利人、利社会的行为的自我、自觉实施抱有太多的乐观。 国资管理一直是我们的一块心病，选择那些人性假设并对他们那些怎样的协调处理，并用法律制度的形式反映出来，就是一个法律制度和谐化的过程。

“复杂人”假设，是一种人性假设的综合体，它承认单一的人性假设在企业管理中的瑕疵和短处，主张将各种人性假设有机的组合起来运用于一个企业的管理活动中，并主张因时因势、因地制宜地选择适当的人性假设构建企业的管理机关以及设计人性相融的企业、公司法律制度。这种人性的综合及权变思想有利于国资管理法的和谐。

（二）方法论的取舍 在一个主体多元、价值多元、利益多元的社会，方法的不可通约性意味着不能把所有的观点放在同一个背景下用统一的标准加以评价，而且，一些观点之间的冲突是可能的。 冲突辩证法与和谐辩证法的对立存在带来了法律的革命。

传统三大法律部门即民商法、行政法和刑法都是为了解决社会的冲突和纠纷，他们都十分注重惩罚性的法律责任在解决纠纷中的重大作用，而和谐辩证法的出现，引起了法律观念的一次大革命，“这种新的思维方式是在整体中追求个别，在个别中追求整体；在同化中追求差别，在差别中追求共性；在多元中追求一体，在一体中追求多元；在平衡中追求卓越，在卓越中追求扩大；在合作协力中追求自我优化，在竞争冲突中力求沟通共赢；在历史经验中追求理性结构，在理性规律中实现个体价值；在主体中追求客体，在客体中实现主体。”这种新的法律观念、法律思维必须具体的部门法及其具有部门法属性的权利、义务、责任等一些基本的法律范畴得以体现。

于是，根据法律市场需求理论，出现了以权利、义务、责任相统一，事前预防、事中控制与事后救济相结合，惩罚性责任与奖励性责任相结合使用，以社会效益、经济效益与生态效益的谐和为自己的价值目标和追求的新兴法律部门，即经济法。经济法机制作用的发挥是以市场自我调节机制为基石、政府干预调节机制为补充的机制而起作用的。

国资管理法属于经济法的范畴，因而和谐辩证法对国资管理法将产生重大的影响。 国资在其运营、管理过程中必然会产生很多纠纷，从整体来看，国资纠纷包括行政纠纷、民商事纠纷、刑事纠纷和经济法纠纷，有时甚至是多种纠纷的合一体。

国资管理法律制度中有关政府与企业关系的构建，政府有关国资管理职能与一般的政府管理职能的分离，国资管理目标的制定及国资运营的依法进行，及国资管理部门管人、管事、管资产相结合，等等，无不突出了国有资产管理的和谐理念，无不是把国有资产当作“一盘棋”来进行管理，也无不是把国资与非国资的关系摆在一个良好的位置上。公共产品提供是有层次的，层次性之间是存在冲突的。

根据公共产品提供的层次性原理，受益范围辐射全国的社会性国有资产应由中央政府提供，而受益范围只涉及部分地区居民的社会性国资应由相应级别的地方政府提供，只有这样才能够做到利益与负担的统一，更好地实现社会性国资使用的效率与公平。同时，按收益性合理划分各级政府管辖资产的范围，有助于整个社会在社会性国资使用上达到最优状态。

所以，在社会性国资的管理范围上，宜根据被提供的社会性国资的受益范围，确定使用这些社会性国资所需的管辖权，使得各级政府的职、权、利三者相结合，更好地促进社会效率与社会公平的实现。社会性国资管理的范围不是越大越好。

在和谐辩证法中，人与人、人与自然是一个整体，是构成整体的不同“自在”，因此，不能把自然当作征服、利用的对象，亦不能把人当作工具，否则，摧毁了自然，损害了他人，最终人类也会摧毁自身，损害自己。资源性国有资产是国有资产的重要组成部分，而人力资本是国有资产保值增值的条件之一，因此，以和谐辩证法为方法论的国有资产法必须设计一套制度既保证企业的可持续发展和自然资源的合理利用，又保证其以人为本的管理，进而维护劳动者的合法利益。

三、国有资产管理法和谐机制之微观发轫

（一）资产平等化 和谐社会意味着国资与非国资都应受到法律的平等保护。在民商法为代表的私法领域，主体之间的地位和权利义务是对等关系，受到侵害时应得到平等的法律保护，不存在不均衡、不对称的现象。

在我国，国资与非国资就权利的享有及权利的保护方面是存在失衡的。权利失衡存在两个方面：正式制度层面上的权利低水平均衡；现实层面上对国企与非国企低水平的权利保护。

这种权力低水平均衡直接催生了“私有财产入宪”的呼声。事实上，在我国，国企与非国企的财产和权利都缺乏法律化和制度化的保障。

正是由于这种权利的低水平均衡，社会上权力寻租、受贿行贿、暗箱操作等大量不良社会现象涌现，中小企业、民营企业等弱势主体的权利得不到保障。并且，在非正式制度的层面上，不同所有制性质的社会权利处于一种事实上的不均衡状态，因为不同所有制性质的企业的结构位置、社会影响力以及所拥有的机会结构的不同决定了它们为争取自身利益的能力和事实上的权利也是不同的。

“私有财产入宪”无疑是从宪政的角度推进资产平等化的重大举措。

（二）国资管理法和谐化的公法参与 国资管理积累了很多沉疴，在改革年代里面或多或少地存在着“路径依赖”，在国企公司制改造的大趋势下，很多国企摇身一变成为了大型公司，正因为国企的“路径依赖”一直在起作用，难免不会出现公司制的异化.在这些异化中，最为关键的是公司的政府化，它使国企和公司制国企成为了政府的一个附属机关，企业理应拥有的私权在政府意志的掺和之下变为以公权。这在法律上的影响是，国资管理法及其配套法律法规的部门法归属具有多重性。

其实，不管其归属性如何，有一点是非常明确的，即公法在和谐社会理念下的国资管理中具有强大作用。如，行政法与经济法为典型代表的公法领域，因一方是拥有强大公权力的政府及其机构，双方的地位及权义才出现不对等现象。

因而，构筑和谐社会理念下的国资管理之公法机制，需要对权利主体和公权力主体的双向制约和激励。权利和权力都包含着自我扩张的内在冲动，公法约束，能使权利的行使和权力的运行都在合乎理性和公义的轨道上行进。

权利和权力也都有可能因主体的懈怠而沉寂，通过公法对此加以激励，才能使两者都焕发出活力。同时也需要在权利主体和公权力主体之间建立进行沟通、协商和对话的畅通渠道，通过各个社会群体相互之间以及与公权力主体的协商和对话，共同面对和解决社会发展所面临的国资管理诸种问题。

在这方面，亟待加强的是社会利益在国资管理方面的表现机制和公民对国资退出、进入、生产、投资等公共决策的参与机制。一个重要的方面是充分发挥社会团体、行业组织和社会中介组织的作用，使各种民意在经过一定的整合之后理性地传递到政府决策的过程之中。

与之相应的，也要建立和完善政府信息的公开机制，促进信息在全社会的对称分布。[12]

（三）政企法律关系和谐 和谐社会理念下的国有资产管理法治建设要求调整政府与企业的关系，形成良性互动的政企法律制度。在此，我们认为，政企关系和谐在法律制度上的表现是地位和谐及权利（力）之间的和谐。

就政企法律地位和谐来说，法律要明确地规定，政府在行使所有权的各项权能时，其身份是与国企、国有公司等主体等同的一般民商事主体，行为必须遵守民商法的行事规则并与其他民商主体一样受到制裁和约束，而政府行使法定的社会经济管理职能时，其身份是国家公共权力的行使者和社会秩序、公平的维护者，其行为除了必须严格按照法律规定的范围和程序行使外，还应该遵照经济规律和变化的形势对国资加以适当的权宜管理，不过权宜管理的条件、程序及法律后果必须详细进行规定。 政企权利（力）之间的和谐。

其一，政府公共权力与企业公民权利和谐，这是国资管理和谐的根本。在法治社会与和谐社会中，政府权力与公民权利要平衡，“为了防止具有为数众多而有互相抵触的意志的无政府状态，法律限制了私人的权利。

为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”[13]法律明确国家所承担的社会管理职能，并制止公权对包括国企市民社会自主运行的干涉，限制其僭越：“政府的权威被限制在为共同体的利益所必须的范围内”[14]；法律规定政府公权内部配置的权力分立与制衡原则，使其各司其职，各安其分；禁止国资的利益集团为私利对公权力施加不正当影响。

我们以前过多地强调了国企的权力而忽视其权利，这种不和谐的后果是国企缺失活力。其二，政府行使国资管理的公权之间要和谐。

如果政府管理国资的公权之间不和谐就会为国企作为市场主体权利的实现制造障碍，因为政府对国资管理的权力分布对国资或企业自身价值的实现至关重要。如中央和地方政府分别对中央级和地方级国企进行管理即明确了国资管理权限的边界，又激发了各级政府对国资管理的积极性，这样就为国资的职能的实现创造了必不可少的内生变量。

其三，国企之间的权利和谐是重要的环节，这是一个基于主体的平等而产生的权利平等的法律问题。法律还对市民社会内部利益的冲突予以调节与整合，使个人与群体权利的实现不致相互影响，因为，没有规范性约束的自我利益的追求最终会使所有有关各方的自我利益遭到挫折。

其四，实体权利和程序权利要和谐。在我国，实体权利一般是在实体法中加以规定的，而程序权利一般是在三大程序法中加以规定的。

从我国的法治实践情况来看，个体的政治权利、经济权利及社会权利的规定基本已经完善了，同时，个体的权利意识也有了更进一步的增强，但是，我国的程序权利的维护却是不太令人满意的，程序权利的保护不力最终导致的后果是实体权利的泯没，如司法不公、人情案等。这一现象在国资的保护中尤为显见。

总之，“法的基本价值就在于同时既确保可归诸单个人的各种主观自由，又使得这些权利彼此协调起来。”[15]

（四）利益相关者的权、义、责统一 权利（力）、义务、责任是法律的基本构成因素，和谐理念或者和谐社会的建立在法律上的要求就是法律关系的主体在权利、义务、责任三方面及其相互之间的和谐。“利”、“义”关系决定着人与社会的关系。

其一，人从本性上来说是自由的，而且更喜欢游离于组织之外，追求和满足“利”欲是人行为的主要动力；社会是由许多自由的人组合而成的一个非自由的群体，它之所以能够存在，是靠群体道德的“义”来维系的。其二，权利与义务的和谐是基础。

马克思说，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，国家在设立权利义务关系的时候要和谐，不能只给权利不给义务，也不能只给义务不给权利。责任则在权利与义务的和谐中扮演着重要的角色，其一，法律在对主体间权利、义务的平衡分配时就考虑到了权利行使不当或义务履行失当时的处理办法，那就是制定相关的法律责任；其二，若出现主体不主动承担自己的责任时，责任的追求机制就会启动。

国有资产管理涉及范围极广，国家、政府、国企（公司）、股东、债权人、雇员、客户、供应商、业务伙伴、竞争对手及所在的社区等均是利益相关者，实质上，国有资产管理就是对所有利益相关者利益进行平衡的过程，而这一过程是对各利益相关者的权、义、责的合理配置和有效衔接的过程。

（五）破除先改革、后立法的传统 和谐社会要求国企的垄断定价行为得到有效的管制，并且要调整垄断行业的工资水平。“银行加证保，两电加一草，石油加石化，扫地的拿得也不少”，说这些行业收入高。

在关系民生的这些行业里，电信、民航、铁路等垄断行业定价的做法一直为人所诟病：电信资费居高不下；民航利用政令禁止打折；铁路春运在服务不良的情况下涨价。和谐社会是一个充满有效竞争的社会，社会秩序是一种竞争和谐的秩序，上述行业都是关系国计民生的行业，是国资发挥功能的重头戏，但是这些行业的国资管理主要在于主体进入的严加管制，这种管理背后隐藏的是对国资的过分爱护和对非国资进入的极度排斥。

近年来，提出国资有所为而有所不为的战略思想，这些行业的进入壁垒也开始了改革，引入了适度的竞争。综观这些年在垄断行业的改革，基本沿袭的是先改革、后立法的传统，由于立法的滞后、整体性法律架构的缺乏，产生了无法可依、有法难依、部门相互扯皮、国企各自为战、市场秩序混乱等问题。

立法的目的是为了社会的“制度和谐”，而这种“制度不和谐”状态在国资管理领域长期存在，无疑影响了我国国资管理的秩序和效果。应破除国资管理先改革、后立法的流弊。

（六）推动国企社会责任的量化、法定化 “社会和谐，企业有责”。任何一个企业，对于推进社会的有序发展都有着不可推卸的责任。

增强企业社会责任感，树立良好的经营形象，既是历史发展的经验， 也是未来世界发展的必然趋势。目前，从整体上讲，西方企业的社会责任意识已经跨越法律层面，开始重视和强调在道德层面有所作为，并表现出了相当高的道德自觉性，如，许多跨国公司制订出本企业的社会责任条例，并安排专人督促落实。

但是，企业社会责任在我国异常复杂。在法律制度建设方面，我国国企承担的社会责任是从无限扩张到有限承担转变的，即国企办社会向国企承担有限的社会责任转变。

单位，是建国以来我国城市社区普遍采用的一种特殊的社会组织形式，是我国社会结构的基本单元。单位制及与之相配套的一整套社会制度安排，通过对社会资源的控制和配置，为体制内的人（城市居民）设置了一个独特的社会生活空间，使得人们从生老病死到、“吃喝拉撒”的全部生活内容都与单位紧密相联，以至于国企又承担着过重的社会责任或负担，正如有人指出，国企的单位制度以及成为了国企深化改革的“瓶颈”。

国企有限社会责任的承担是通过国企身份及职工身份的改变而实现的。但是，因法律制度的滞后使人（国企）的趋利本性得到空前无限的释放，如，各类生产事故、拖欠劳工工资、内部交易、蓄意破坏环境、出售掺假食品、产品检验不足等丑闻时常见诸报端。

总之，在我国，国企的社会责任存在着两个极端，国企对内承担着过分的负担和对外却是社会责任感的缺失。在企业社会责任法治化运动的世界大潮流之下，国企社会责任的实现是无法靠国企自己的自觉和国家政府的政策所能达到的，而必须依靠法制的建立健全及其所固有的强制力来保证实施。

从现有法律法规的规定看，有关社会责任的立法涉及企业法、税法、公益事业捐赠法、合同法、环境法、劳动法等，可是，这种非常零散的企业社会责任立法的缺陷也是非常明显的。其一，企业社会责任的理论研究有待加强，企业承担社会责任的认识还有待统一。

其二，企业法是有关企业组织形式及其行为的法律规范，因此，可以说企业法是规范企业社会责任的主要法律。但是，我国企业法存在诸多缺陷：未对国企应承担何种社会责任加以明确的规定；没有对企业社会责任与利润最大化的冲突及其解决设置法律的框架；以企业社会责任（利益相关者模式）为导向的企业治理结构还未建构和付诸实践；如何用权利、义务、责任等一套法律概念对道德意义上的社会责任加以规定。

凡此种种，都与和谐社会要求企业承担社会责任的宗旨背道而驰，折射出一些企业在追求财富过程中对人的生命与财产尊严的漠视，以及最起码的社会公德心的丧失。 注释： 朱力：《对“和谐社会”的社会学解读》，载《南京社会科学》2009年第1期。

刘小敏：《和谐社会构想的论理学探讨》，载《理论月刊》2009年第4期。 田炜：《正确把握构建和谐社会的深刻内涵》，载《商丘日报》2009年5月7日。

出自云南财贸学院副院长田成有教授在“致公党中央构建和谐社会的法律保障座谈会”上的讲话内容。 喻中：《促进社会和谐：法的基本价值》，载《光明日报》2009年4月12日。

Roscoe Pound， Individualization of Justice， 7 Fordhan Law Review 153， p.166（1938）。 此观点为何勤华、郑少华持有。

参见华东政法学院“博导对话——主题：《论和谐社会的法制保障》”，http://www.law.ac.cn/newlaw/printpage.asp？ArticleID=503. 参见谢拉·C.道著：《经济学方法论》上海财经大学出版社2009年版，第190页。 成中英：《21世纪中国哲学走向：诠释、整合与创新》，载《中国社会科学院研究生院学报》2001年第6期。

路径依赖，是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的“惯性”，一旦选择进入某一路径（无论是“好”的还是“坏”的）就可能对这种路径产生依赖。某一路径的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。

诺斯建立起制度变迁中的路径依赖理论。 在我国国有公司制异化的表现大概有：资本所有者缺位、公司主体性弱化、公司的政府机关化、公司机关的空壳化、社会组织的公司机关化、经理专政和管理腐败。

并且在历史、文化、政治、经济和法制方面寻找这种公司制得以异化的根源和原因。参见郑若山著：《公司制的异化》，北京大学出版社2003版，第107-115页、第143-166页。

[12]罗豪才：《建构和谐社会的公法视角》，载《人民日报》2009年12月24日。 [13][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第224页。

[14][英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第190页。 [15][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，三联书店2009年版，第145页。