发展“非公经济”的经济法解读经济法论文(1)

随着我国市场经济的迅猛发展，个体、私营等非公有制经济不断发展壮大，对于解决我国现存的经济和社会问题，发挥了重要的作用。但是，同公有制经济相比，非公有制经济的发展还存在着许多制度障碍，为此，国务院专门下发了旨在推进“非公经济”发展的《若干意见》，该《意见》涉及到多个法律领域的问题，其中尤其涉及到大量的经济法问题，因而有必要从经济法的角度略为解读。

一、发展“非公经济”与经济法的基本假设 国家为什么要大力推进“非公经济” 的发展？这可以从经济法的基本假设的角度来进行分析。在经济法的理论和制度层面，存在着多个“二元结构”，其中，“公私二元结构”是非常重要的，它是经济法的理论和制度赖以展开的一个基本假设。

借助于公共物品与私人物品、公共经济与私人经济、公益与私益、公权力与私权利、公法与私法、国家与国民等多重“公私二元结构”，可以对经济、社会和法律发展中的许多问题作出有效的分析。 例如，从上述并未穷尽的多重“公私二元结构”来看，公有制经济与私有制经济之差异，主要在于所有制或投资主体之不同。

事实上，两类经济都是市场经济的重要组成部分，所提供的都是私人物品，因而都是以营利为目的的私人经济；两类经济的主体，都有自己独立的利益追求，都会通过其私权利的行使来维护自己的私益，因而都是市场主体，在进行市场竞争方面，都应当有公平竞争机会。 可见，从“公私二元结构”来看，两类经济其实都属于市场经济或称私人经济，只是由于投资主体的不同，才产生了所有制上的差异。

但在市场经济活动中，投资主体的差异，不应当构成市场竞争的阻碍因素。同时，公有制经济不是公共经济，提供公共物品是政府的职能，而并不是公有制经济的职能，因此，不应当把公有制经济的主体等同于或类比于政府，并以此将其同“非公经济”相区别，否则，与现实情况亦不相符。

从上述“公私二元结构” 的基本假设来看，既然两类经济都是市场经济的重要组成部分，两类经济的主体都是平等的市场主体，则其在市场行为方面的基本法律待遇，就应当是无差别的，这也是私法上的“主体无差别”假设的一个基本体现。而现实中的各类制度差异所造成的两类经济主体在法律地位、法律待遇、经济能力上的差异，是私法本身无法解决的，它恰恰需要包括经济法在内的各类公法来予以调整。

因此，解决现实中存在的主体差异性问题以及由此带来的实质上的不平等、不公平等问题，正是经济法调整的重要目标。 基于“公私二元结构”假设，有助于认识到：两类经济实际上都是营利性经济，两类经济的主体都有自己独立的经济利益或相关利益，两类经济作为私人经济，都应当遵循市场经济的一般原理，平等地展开竞争，因此，当某类经济在实质上处于不平等的地位时，就应当通过国家的推进，通过经济法等法律的调整，来使其实现基本的法律待遇或法律地位上的平等。

上述认识，有助于从经济、法律的角度，转变发展非公经济的观念。 此外，借助于上述的“二元结构”的分析方法，可以进一步认为，在我国的市场经济领域，也存在着一个二元结构，即公有制经济与非公有制经济所构成的“二元结构”。

但像其他的各类“二元结构”一样，两类经济的发展是不均衡的，并由此影响了整个市场经济的发展。为此，对于发展受到限制的“一元”，就需要通过鼓励、支持、引导，来促进其发展，确保在整体发展上的实质公平。

而积极的鼓励、支持、引导，正是经济法的规制性特征的体现。对此可以从制度特征的角度做进一步分析。

二、发展非公经济的制度特征分析 推进非公经济发展的许多制度，都具有突出的经济性与规制性。而这两大特征也正是经济法的基本特征。

这说明在发展非公经济的制度体系中，需要和存在着大量的经济法制度，因而可以从经济法的两大特征的角度，去认识发展非公经济的相关制度的特殊性。 为什么发展非公经济的制度要有突出的经济性和规制性？这是由解决问题的需要决定的。

从经济性的角度来看，各类推进非公经济发展的具体制度，由于旨在解决非公经济的发展问题，特别是其参与市场经济活动的法律待遇问题，因而制度的内容必然要围绕“经济”来展开；同时，要有效解决公有制经济与非公经济在法律待遇上的实质不平等的问题，以及由此产生的各类经济主体之间的交易成本过大、市场失灵等问题，就必须从“节约”整个社会成本的角度，通过有效的制度安排，来赋予其从事相关经济活动的权利，从而有效地推进非公经济地位的改善，以使整个社会的经济运行更加“经济”。这些都会使发展非公经济的制度具有突出的经济性。

其实，从这个社会经济运行更加“经济”的角度来看，基于相关的经济规律，基于经济发展的互赖与互动，基于各类经济的“比较优势”，一个国家既不能单纯地只发展公有制经济，也不能单纯地只发展非公经济，而必须考虑两类经济的适当比例、规模和效率，为此，就必须有效地运用相关的经济政策和经济手段，以及相应的经济法律制度，来进行有效的平衡、协调，促进两类经济的良性运行和协调发展，以在整体上取得更大的经济效益和社会效益。而在体现经济规律，反映经济政策、经济手段的过程中，相应的推进非公经济发展的制度，就必然会体现出突出的经济性，从而使这些制度不可避免地带有突出的经济性的特征。

此外，为了实现发展非公经济的目的，各类推进非公经济发展的制度在具有上述的经济性的同时，还会具有突出的规制性，即把积极的鼓励促进和消极的限制禁止相结合的特性，这也是发展非公经济制度的突出特征。我国《宪法》第11条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。

国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，这一规定本身就体现了对非公经济发展的积极与消极的两个方面的规制，从而也使得各类具体的推进非公经济发展的制度，具有了突出的规制性。如前所述，这种规制性在《意见》的标题上所表达的“鼓励、支持和引导”这“六字真言” 上，已经体现得淋漓尽致。

与经济法的经济性、规制性的两大特征一样，发展非公经济的具体制度所体现出的经济性，反映了此类制度所需解决的经济问题、所依据的经济基础、所确立的经济目标，以及所运用的经济手段，而这些经济内容因其已被“法律化”，从而成为此类制度内在的组成部分。此外，在上述制度中所体现出的规制性，则主要映射出针对非公经济领域的特殊问题所运用的特殊调整手段——基于推进发展的需要，这些规制性的手段更主要地是积极的鼓励、促进，即如宪法条文和意见标题上所表达的“鼓励、支持和引导”，而监督和管理则是辅助性的，是为推进非公经济的发展服务的，这同一些传统法律制度惯用的消极的限制和禁止的调整手段是不同的。

事实上，在《意见》规定中流露出的经济性与规制性的特征是较为鲜明的。例如，在放宽市场准人条件和加大财税金融支持力度这两个最主要的方面，国家在新时期对经济规律的认识以及由此所确立的新的经济政策，都已经有所体现。

其中，放宽市场准人条件，体现了新的竞争政策，这样的竞争政策不仅有助于非公经济获取平等的、公平的竞争机会，而且对于激活公有制经济的发展潜能，对于在竞争中实现各类经济的良性竞争和共同发展，都是非常重要的。同样，加大财税金融支持力度，也体现了财税政策和金融政策在非公经济领域的新发展，相关的财税优惠和金融扶持措施，在那些具有经济法性质的“促进法”制度中是经常被采用的。

从我国和其他一些国家的具体规定来看，各类“促进法” 的核心，实际上是对“弱势”一方予以特别的激励，以实现实质上的公平。可见，诸如《意见》之类的各类发展非公经济的“促进性”规定，都有着较为突出的经济性和规制性。

上述的经济性和规制性，在发展非公经济的各类具体制度中，还会进一步体现为政策性，其中，最重要的是各类经济政策和社会政策；相应地，各类政策的协调也非常重要。这种协调在《意见》中也有体现。

而之所以会有突出的政策性，还是与两类经济的差异直接相关。 “没有区别就没有政策”，没有现实的经济能力、法律待遇等方面的差异，也就不可能有对非公经济的单方面的促进，也就不可能体现出制度上的“政策性”。

同时，正由于发展非公经济的制度是各类相关政策的“制度化”或“法律化”，因此，应当像注意相关的政策协调一样，做好各类具体的制度的协调。这样才能更好地发挥制度的整体功用，才能更有效地实现其制度目标。

三、发展非公经济的制度目标与经济法的宗旨 发展非公经济的各类制度的总体目标，都是通过直接促进非公经济的发展，来促进各类经济的整体发展，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。应当说，发展是核心目标，通过发展来解决发展中的问题，特别是各类不均衡的问题，是促进非公经济发展的各类制度的基本任务。

这些目标与任务，同经济法的宗旨有着内在的一致性。 从前述的经济法的基本假设来看，为了满足公共欲望与私人欲望，需要公共经济与私人经济的全面、协调发展，同时，也需要在私人经济领域里，实现公有制经济和非公经济的全面、协调发展。

为了实现各类经济的发展，就需要通过一类具有经济性和规制性制度，来审时度势，适度调制，进行经济性的规制，从而确保实质上的均衡，实现包括非公经济在内的各类经济的协调发展，以及经济与社会的协调发展。由于上述具有经济法特征的制度，在促进非公经济发展的制度中居于最重要的地位，因此，发展非公经济的总体制度目标，同经济法的宗旨自然会具有内在的一致性，当然可以透过经济法的宗旨去认识其制度目标。

与前述的“公私二元结构假设”相一致，经济法上的基本矛盾，是个体营利性和社会公益性的矛盾，以及由此衍生的效率与公平的矛盾，这些矛盾产生了市场失灵的问题，而这些问题正是经济法所需要着力解决的。经济法的宗旨，就是通过其对宏观调控关系和市场规制关系的调整，来不断地解决市场失灵问题，以促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而促进经济与社会的良性运行和协调发展。

从促进非公经济发展的制度来看，非公经济所面临的法律地位或法律待遇问题，特别是市场进入壁垒过高、交易成本过巨，财税金融等领域的政策性歧视等问题，是单靠市场机制本身所无法解决的，因而是典型的市场失灵问题，对于这些问题，必须由新型的制度去解决，必须由政府通过其特别的制度安排，来推进各个方面的协调发展。因此，从所面对的基本矛盾、基本问题以及调整的基本目标来看，经济法与发展非公经济的许多制度是一致的，从而使这些具有一致性的制度，可以归入经济法制度之中，成为其重要组成部分。

从经济法的角度来看，要实现其宗旨，需要两类最重要的制度，即宏观调控法律制度和市场规制法律制度，从而形成了经济法体系上的“二元结构”。而这样的“二元结构”，在发展非公经济的制度中也存在。

如前述《意见》中涉及到的加大财税金融支持力度的制度，以及放宽市场准入条件的制度，就分别对应于经济法上的宏观调控法制度和市场规制法制度。之所以要在《意见》中着重确立这些制度，是因为要实现前述的发展非公经济的目标，就必须要有这些制度。

事实上，为了实现发展非公经济的目标，国家确立了鼓励、支持和引导的制度调整手段，而这些手段，需要具体体现为法律化的财政政策、税收政策、金融政策、产业政策、竞争政策等诸多政策及其手段，在《意见》中所列举的36条“意见”，大都是从经济法的角度作出的制度安排，其基本目标，同经济法的总体宗旨都是暗合的。因此，对于促进非公经济发展的相关制度的立法和执法等，可以从经济法宗旨的角度去检查和检验，这对于提高此类制度的立法质量和执法水平，均有裨益。

四、非公经济主体权利实现的经济法保障 非公经济主体享有多方面的法律权利，其中有许多都属于经济法上的权利；这些权利的实现，都需要经济法的保障，例如，非公经济主体作为市场主体，享有经济法上的公平竞争权、财税优惠权、金融扶持权，以及对国家宏观调控的对策权等。这些权利，在《意见》中也都程度不同地有所体现，它们都需要经济法的制度保障，需要同相关的经济法制度配套，惟此才能得到有效实现。

例如，《意见》对市场准入条件的放宽，实际上主要是一种类似于反垄断的制度安排，它使得非公经济主体同公有制经济主体能够在各主要领域里有平等的竞争机会，从而使其公平竞争权能够得到承认和保障，这与经济法上的市场规制法的基本精神也相符。应当说，对于非公经济主体在市场准入条件上的放宽，是史无前例的。

例如，在资金投向上，过去一般不可能涉足的领域，如军工，以及金融等重要的经济领域或社会事业领域等，非公经济主体都可以像公有制经济主体一样参与竞争，这体现了对非公经济在市场竞争方面的实质公平的一种考虑。但是，仅有《意见》中的“意见”还是不够的，还必须进一步把它同具体的经济法制度结合起来，这样才能使“意见”得到尊重和落实。

此外，在加大财税金融支持力度方面也是如此。虽然从促进发展的角度来看，非公经济主体可以享有财税优惠权、金融扶持权，但无论是预算专项资金或者相关基金的设立，还是具体的税收优惠的安排；也无论是在信贷、融资等方面的金融支持，还是金融服务创新等方面的推动，都不是仅靠《意见》的“号召”或“要求”就能实现的，在调制法定原则的要求之下，在部门、行业和具体单位都有其独立利益的情况下，还尤其需要有经济法的具体制度的保障和支撑。

另外，对于非公经济的发展，国家除了鼓励、支持以外，还要予以有效的引导，使非公经济主体不断提高素质，同时，还要对相关主体加强监管。根据规定，非公有制企业要贯彻执行国家法律法规，依法经营，依法纳税，服从国家的宏观调控。

这些都涉及到经济法上的问题。与此同时，尤其应当注意保护国民的基本财产权，因此，诸如非公经济主体的拒绝乱收费或拒绝摊派之类的拒绝权，[12]也是应予确立和保障的。

除了在经济法的具体制度上要作出相应的配套性规定，以更好地定分止争以外，还应注意在具体实施相关规定的过程中可能产生的“失灵”问题。如前所述，确立发展非公经济的制度，意在解决市场失灵的问题，因为非公经济的发展涉及到制度约束或制度限制问题，单靠非公经济主体自身的力量有时是无法实现的。

因此，政府的推动和促进，在现实的市场经济体制之下，就显得非常重要。但在政府推定的过程中，政府失灵的问题同样可能发生。

因此，《意见》的实施，不仅需要经济法具体制度上的配套，也需要政府在执行上的有效落实，即要有一套好的实现机制，以免在诸多的博弈中减损制度的实效。

五、简短的结论 对于在发展非公经济的《意见》中所包含的大量经济法内容，可以从多个角度，进行经济法解读。本文所选取的几个解读的侧面，涉及到如下考虑：基于经济法的基本假设，有助于转变发展非公经济的观念；基于经济法的特征，有助于理解发展非公经济的制度特征，尤其有助于理解为什么要运用鼓励、支持、引导等具有经济性、规制性的手段；基于经济法的宗旨，有助于理解发展非公经济制度的具体目标，以及为实现目标所应当进行的制度协调；基于经济法上的权利结构，有助于理解为什么非公经济主体的权利实现，需要经济法制度的配套保障，需要政府的有效执行。

全面地理解上述密切相关的各类问题，有助于旨在推进非公经济发展的竞争法、财税法、金融法、计划法等制度措施的有效执行，同时，也有助于相关的社会保障措施或者其他制度措施的配套，从而有助于推进各类经济的协调发展。 「注释」 即国务院于2009年2月24日下发的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。

可参见拙文《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。 无论是公有制企业还是私有制企业，都存在着一些经济实质的共通性，也存在着一些法律形式上的差异。

对于此类问题，经济学领域有一些具体的研究，可参见周其仁：《公有制企业的性质》，载《经济研究》2000年第l1期。 经济法的规制性的特征，体现为经济法的调整把积极的鼓励促进和消极的限制禁止相结合。

其中，积极的鼓励促进是许多传统法所缺少的。 国务院的36条意见共涉及七个方面，放宽市场准入条件和加大财税金融支持力度这两个方面，就占了19条，且放在最前面，足见其重要。

如我国的《中小企业促进法》、《农业机械化促进法》等，以及菲律宾的《出口促进法》，日本的《中小企业现代化促进法》、《农业机械化促进法》，泰国的《投资促进法》、《农业机械化促进法》等等，都要体现政府在财税金融等方面的支持和促进。 可参见《意见》的第七大方面，第三十四至三十六条。

政策性本身就是现代性的体现，是现代国家解决经济和社会问题的职能在相关制度上的重要反映。参见拙文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

参见拙文《略论经济法的宗旨》，载《中外法学》1994年第1期。 参见《意见》第九至十三条。

在财税、金融领域法定原则非常重要，因而有些方面，可能还涉及到相关法律规范的存废兴替，因此，并非提出《意见》就能解决问题。 可参见《意见》第

二

十

五、二十六条。这些方面，主要应防止非公经济发展中的消极方面，以更有效地、更全面地进行规制。

[12]参见《意见》第三十三条。该条尤其强调各级人民政府要加强对各类收费的监督检查，严肃查处乱收费、乱罚款及各种摊派行为。

张守文