试论民事裁判中的利益衡量_民法论文(1)

最高法院肖扬院长2009年10月在美国耶鲁大学演讲时曾指出：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。

法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡①。

在法律领域，利益衡量作为一种法律解释或适用的方法，其目的之一在于批判传统的概念法学或形式主义法学所信奉的法律思考方法,法官只需把客观的、严密的法律规则不加任何个人判断地、逻辑一致地运用于一定事实中，就可以公正地完成司法职责②。本文通过对民事案件审理中对利益衡量的必要性的认识，主要从民事裁判中利益衡量的原则内容的过程，利益衡量的界限、方法和途径等方面来进行分析探讨，也就是要求法官在“审”的诉讼环节，“判”的处理过程，对涉及权利冲突的协调，应充分体现“法”的“公理”精神，“审”的“公正”原则，“判”的“公平”结果，“利”的“平衡”保护，最大限度地保持社会和谐稳定。

一、从民事裁判的角度审视利益衡量 关于利益衡量，我国台湾学者杨仁寿曾作过这样的阐述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。

换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”。

③我们从以上涵义中看出，所谓利益衡量，是指法官在审理案件时，在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，通过法律选择和适用，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。 毋庸讳言，近年来涉法上访申诉案件有增无减，而尤其以民事上访案件俱多，这除开社会、政治、经济等方面的因素外，单就从司法裁判层面来说，法院

一、二审裁判不一致或再审改判较多是一个重要的因素，但这不是主要的因素，主要因素既有司法体制和司法理念方面的原因，又有立法制作方面的缺陷和瑕疵，更有法官素质这一重要因素。因现今的上访人或二审案件当事人往往表现出对法院法官的不信任而对法律法规中的个别条文的过分崇拜，对上层领导者批文的过份依赖。

而现实情况又是，自上个世纪80年代未的审判方式改革后，要求我国法院的“裁判官自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅从立法者所决定的法规引出唯一的正确结论”④。在这种“理想主义”司法理念模式指导下，过份地追求法律价值的实现，一味要求法官严格“依法裁决”或当庭质证和裁判，机械地适用法律，这就难以得出妥当的结论和恰当的判决，必然导致利益主体的矛盾不能得到及时地协调和缓解，造成涉法上访案件越来越多的恶性循环。

坦率地说，“审判的法律效果与社会效果的有机统一”⑤，这一重要理念的提出，为法官利用利益衡量理论来构建和谐社会提供了理论支撑。“时代先锋”——女法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点⑥，被当事人称赞为“辩法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。

如果我们的法官都能像宋鱼水那样，也许会减少许多无谓的上访缠诉案件发生。因此，我们在民事裁判中引进利益衡量理论，就是对法官的司法行为是否“公平正义”、执法过程、执法结果是否符合“公正与效率”的价值判断和检验；法官利用利益衡量理论来指导民事审判工作，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现“法律效果和社会效果统一”的价值目标，这也是构建和谐社会的必然选择。

二、民事裁判中利益衡量的原则内容和过程 法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计来体现的。所谓利益衡量原则是指法官在审理民事案件的过程中，应当着重衡量原理性权利，社会价值观念、社会效果、公众舆论等与价值相关的因素，全面核实有关当事人提交的证据，调查有关当事人的权利利益关系，进行合理的选择和判断，确保各方当事人利益得到最大化实现和保障。

因此，利益衡量的原则内容就是要实现实质公平正义的法律方法，它一般分为利益调查、利益分析和利益协调等过程。利益衡量原则内容的过程，学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有本质的区别。

（一）调查当事人的利益。法官在作出利益评估决定之前进行的调查不仅是一个案件事实证据的收集和整理过程，而且是一个权利利益的发现过程。

收取权利主体证据过程实质上就是发现利益的过程，收集的证据材料越是充分，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，法官需要筛选法律和总结法律关系问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，从而对号入座，做到有的放矢。

实际上，法官进行利益衡量不仅仅是在事实查明之后，法官对很多事实的调查过程本身就是通过利益衡量作出的价值判断，如对事实的推定，对举证责任的分配等⑦。

（二）分析当事人的利益。法官在调查当事人的利益权利后，可能发现权利主体的利益主张无计其数，类型也各种各样。

有些利益可能微不足道，在本案中不具重要性，提出这方面要求只会分散法官的注意力；有些利益是不正当的要求，也就是说不具有正当性，其目的只会拖延诉讼或者扰乱程序；有些利益与本案无关，也就是与本案不具有关联性，不应当纳入法官考虑和平衡的范围。在这种情况下，法官在利益分析阶段的主要任务就是大浪掏沙，去伪存真，筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。

法官在进行利益分析时的目的应当明确，在具体分析时要做到客观、中立、公正。

（三）评估当事人的利益。均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。

凡被纳入评估权衡范围的权利利益都应具有正当性，权衡的目的是实现各方利益的最大化，但我们要重点把握的是，在利益衡量时只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。

总之，利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理；利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正、公平和正义；利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益。

三、民事裁判中利益衡量的限制 尽管利益衡量方法覆盖的领域相当广泛，但在民事裁判当中，法官对权利主体的利益的判定所体现出来的利益衡量主要在两个不同层面上进行，其一是在原告与法院之间；其二是在原告与被告之间。法官通过法律规定对当事人行为的调整和规范，是基于一定的价值判断为解决纷争定立妥当的基准。

法官在考虑是否对某一特定的争议作出司法判断时，必然涉及到对各种利益进行衡平，而后在此基础上来决定当事人的申请事由是否属于可裁判事项。但当法律规范、地方性规范等均难以适时解决案件时，就可能适用法律的最大基本原则，例如诚实信用原则，公平原则等。

在运用一般冲突规范处理案件难以得出合理结论时，基本法律的最大原则是案件得到正确、及时处理的最佳方案⑧。因此，利益衡量并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际判断和裁判，而需要有必要的限制和规范。

（一）利益衡量具有节制性。法官在审理民事案件的时候，对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的，这也是利益衡量首要的界限。

此种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量⑨。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。

（二）利益衡量具有约束性。利益衡量应受实用的可能性的约束。

即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则应认为并不妥当。法官在进行判断时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。

这种利益衡量，它不是自己任意的解释，要具有合理性，具有说服力。

（三）利益衡量具有论理性。也就是说，利益衡量必须与法律条文相结合。

因为利益衡量要有说服力，就不能丢掉论理。作为论理，使结论与法律条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的、恣意的判断。

“利益衡量论中，有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法，就难以超越概念法学。

不讲论理，只是买弄利益衡量，是非常危险的”⑩。所以，何处引入利益衡量、进行实质的判断，应该归入说服力或可接受性的问题。

要想通过利益衡量的方法实现目的，不能过分轻率地议论，应有充分的理由，即实质的理由和形式的理由，这两者无论如何都是非常必要的。

四、民事裁判中利益衡量的方法和途径 作为利益衡量的方法，只能在民事裁判个案和具体的情形中得以体现，任何企图周全地列出或设定“放置四海皆准”的利益衡量方法的统一规范模式，只能是一种建造空中楼阁式的徒劳。但同时也应看到，利益衡量在民事裁判中的运用有着理论无法也不应概括的各种特殊情状，它依然需要遵循一些基本的原则和方法，这也正是理论对其进行归纳的现实基础所在。

因而，它是一种非常具体的、实际操作性很强的方法。笔者认为，利益衡量的主要方法和途径有利益衡平、价值衡平、法律衡平、调解衡平等。

（一）利益衡平。利益衡平是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。

利益衡平也可归类为成本估量。只有在进行成本估量的基础上进行利益分配，才能把握利益衡量的方向。

在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，确认并考虑所有相关的利益主张，排除一切不应考虑的因素，在同一层面上考虑各种相关的利益。也就是应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析后，将冲突的利益按照目的和手段之间的具体关系归类，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。

但这种协调与平衡分配实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。也就是结合利益调查、利益分析、利益评估所获取的信息，法官作出的判断与衡平的边际效用大于边际成本。

在市场经济条件下，要贯彻法律的精神，实现社会的公平和正义，就应该在确保整体利益发展的前提下，对个体权利义务进行平衡。具体说来，就是不以地方、部门利益代替国家利益；要坚持可持续发展，不以眼前短期利益损害长远利益；要注重协调，坚持司法独立、保护个体利益和促进社会改革整体推进之间的平衡，以司法裁判来保护隐在法律关系背后的生产力关系。

（二）价值衡平。利益衡量的目标在于实现相关利益的最大化。

价值衡平不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。在进行价值衡平时，社会的主流价值倾向、道德感、公共政策、公众舆论、社会效果、传媒与司法等等这些标识着社会需求的因素都影响着法官的价值判断与衡量。

但根据实际情况确定利益衡量的价值准则，是法官在民事裁判中应遵循的原则。也就是说，法官在进行价值衡量平衡价值冲突时，不应拘泥于某种固定的单一的价值准则。

但是，这并非意味着具体情形或个案中的利益衡量不需要某个或某些特定的价值准则。这就要求法官既不存在绝对的放弃或者牺牲，又要使公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突，或客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突最小化，否则，所谓的协调或平衡只能纸上谈兵。

因此，利益衡量主张在公共利益和个人利益的关系上法官不能拘泥于某种严格的“法律条文”规定，不能绝对地、先验地认定公共利益优先或者个人利益优先，并以此来决定具体事实中哪个利益应得到保护、哪个利益应作出牺牲，而是应以使彼此冲突的利益得到最大限度的实现，并将其中的牺牲和摩擦降低到最小限度。也就是说，法官可以在某些利益主张之间给出一定的位阶或等级，根据实际情况确定利益衡量的价值准则，进行价值衡平。

（三）法律衡平。法官审理案件必须进行利益衡量，但利益衡量并不能直接成为法院法官裁判案件的根据。

利益衡量方法在致力于一定程度地保证法律形式合理性的同时，还要追求法律的实质合理性目标。也就是说，法官在考量了实质的妥当性之后，还必须进行法律考量，选择法律上的出处或者离法律条文“圆形中心”最接近部分，亦即通过法律衡平来使利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从而在法律逻辑上使该结论正当化。

因此，法律衡平实质上是依据有关法律规范对案件的具体事实进行评价，并依法作出结论。法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。

法律衡平的的方法有:文义衡平，体系衡平，法意衡平，扩张衡平，限缩衡平，合宪性衡平，比较法衡平等。但对具体审理民事案件的法官而言：一是要正确认定案件纠纷的性质。

正确认定纠纷性质，主要是审查双方争议的焦点，审查民事行为的主体、效力等。二是要确定援引法律的效力。

法律的效力分为实质效力和形式效力。审查法律的形式效力主要把握法律规范的生效时间，法律规范的失效时间，法律规范的溯及力等。

审查法律的实质效力主要把握法律的层次效力、期间效力、地域效力三个方面。三是要准确运用法律“参照”。

在审理案件中，因我国法律渊源形式的多样性，在适用时有“依照”和“参照”之分。在适用法律、地方性法规、国家政策、司法解释时是“依照”执行，而在适用规章时是“参照”执行。

总之，利益衡量方法追求法律在现实运作中的衡平和实质上的合理性，这也是法官在民事案件裁判中必须考虑的最为重要的因素，因此，援引的法律条文与案件事实和性质要基本一致，也就是选择离法律条文“圆形中心”最接近部分。

（四）调解衡平。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人的诉讼过程中自主协商，讨价还价，达成协议，法官仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、进行合法性判断和审查，督促当事人执行和解和调解协议。

而民事案件的平衡机制若要达到比较合理的衡量结论，调解衡平也是一条重要的途径。而通过调解制度的构建和完善来保障对利益冲突作出合理的判断和衡平，也是我国当前完善民事裁判机制所应包括的重要内容。

但近年来学术界和司法实务界对如何构建民事调解衡平机制还存有不同观点。一种观点认为，应建立调解人员与审判人员分离机制。

这种观点认为，采取调审结合模式容易影响结果的公正性。而采取调审分离制度，将调解放在庭前准备程序，主要是鉴于我国法官队伍人数众多，素质参差不齐的实际情况，庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，以真正实现民事案件利益衡量中的“精英裁判”。

另一观点认为，要建立法官主导和当事人协商相融合的调解机制。在坚持依法公正、居中、及时、自愿原则的前提下，要建立庭前、庭审、庭后调解衡平机制。

也就是法官在案件立案后，案件庭审调查后至宣判前，庭审结束后的三个阶段，都应注重调解。这样，既可提高办案效率，减少诉讼成本，又可达到胜败皆服、案结事了的目的。

笔者认为，在目前中国东西南北经济环境、法官素质等还有较大差距的情况下，不能说哪种观点绝对正确，但只要在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这种主体高度自治的利益衡量方法，是调解衡平中经济正义的最佳表现。

当前，有关利益衡量理念和方法，在我国民事审判的司法实践中已经多有所用。如法官在民事审判中对公平原则、诚实信用原则的引用，对一些事实的推定过程等就是通过利益衡量作出的价值判断。

可从严格意义上来讲，我国现有民事法律和民事诉讼法律当中还无法找到利益衡量的具体标准。更加具体、规范和生动的利益衡量标准还需要在实践中不但总结和归纳。

但没有具体标准并不等于说法官不解决社会矛盾纠纷，法院不受理新类型案件。我们在法律无法选择确认每一主体的每一项利益，法院法官又必须对各种利益冲突加以平衡，作出合理、妥当的裁判的现实情况下，要贯彻法律的精神，实现全社会的公平和正义，这就要求法院不断提高司法能力，法官要善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，注重协调，弹性地解释和运用法律，以利益衡量来弥补法律政策调整的缺漏，来保护个体利益和促进社会改革整体推进之间的平衡协调，使当事人合法权益得到最大利益的实现，最大限度地保持社会和谐稳定。

注释： ①肖扬：《中国司法：挑战与改革》，载《人民司法》2005 年第1期，第6页。 ②朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社，1996年版，第150-157页。

③ 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第 175-176 页。 ④ [日]加藤一郎著：《民法的解释与利益衡量》（梁慧星译），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社 1994 年版，第 75 页。

⑤ 肖扬：《中国司法：挑战与改革》，载《人民司法》2005 年第1期，第6页。 ⑥ 龚言：《争做“时代先锋”》，载《人民司法》2009年第1期，第1页。

⑦ 刘瑞川：《浅论司法能力》，载《人民司法》2009年第2期，第34页。 ⑧ 吴庆宝：《裁判规范的理解与适用》，载《人民法院报》2009年4月13日第B3版。

⑨ [日]加藤一郎著：《民法的解释与利益衡量》（梁慧星译），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 2 卷），法律出版社1994 年版，第90页。 ⑩梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页。