论日耳曼财产法团体主义特征民法论文(1)

内容提要：本文论述了日耳曼财产法团体主义的特征、成因及意义。文章分四部分：首先，指出了日耳曼财产法中的团体主义在法律上主要表现为双重所有权，并着重介绍了“支配权”（Gewere）制度，由此导出与团体主义相关联的财产转让的地域性和形式主义；其次，将这种带有团体主义色彩的日耳曼财产法与罗马法进行了比较，揭示其在财产观念和财产权利体系上具有不同特点；再次，文章认为导致日耳曼财产法团体主义的成因主要是日耳曼人的财产观念、社会经济形态和王权的作用，其中着重探讨了王权的作用；最后，对日耳曼财产法的这种团体主义特征进行了评价。

正如历史学家们所说，“就在基督教从内部征服罗马帝国的同时，日耳曼蛮族部落正从外部威胁着罗马帝国。”公元5世纪中叶，在西罗马帝国的废墟上建立起来的东哥特、西哥特、法兰克、汪达尔和勃艮第等日耳曼王国，大多数是直接从原始社会转向封建制国家，仍然保留着大量的习惯法，并在日耳曼人中广泛适用；而同时，日耳曼征服者让罗马自由人“仍保持其自由，相互间仍得自由生活在其罗马法之下”。

不过，随着罗马人和日耳曼人的交往频繁，“尔后条顿因素之吸收入罗马因素之中，以及日耳曼征服者之接受被征服人民之语言文字，究不过一时间问题耳。”但是，这一融合的时间进程却是缓慢的，它几乎经历了几个世纪：从公元5世纪到9世纪，各种社会成分、组织之间相互争吵、斗争，呈现一种混沌状态,这实质上是中世纪封建化的过程。

在这一过程中，日耳曼习惯法经罗马法学家和基督教僧侣的改造，欧洲大陆出现了众多“蛮族法典”，如《尤列克法典》、《耿多伯德法典》、《萨克森法典》、《巴伐利亚法典》和《萨利克法典》等；在不列颠也有盎格鲁•萨克森人颁布的《埃塞伯特法典》、《伊尼法典》和《阿尔弗特列法典》等。这些法律对财产的规定，大都带有日耳曼法的特征：团体主义。

这种特征对整个欧陆封建时代都有重大影响，并通过罗马法直接影响到我们今天的生活。因此，对这个问题的研究具有重要的意义。

一、日耳曼财产法中的团体主义 在法律关系方面，日耳曼财产法中的团体主义集中地表现在“双重所有权”（different title）制度之中。有些罗马法学家也喜欢把日耳曼法中的这种较为复杂的“所有权”解释为“分割所有权”，以此来适应罗马法理论。

所谓“双重所有权”，是指将同一土地的所有分为“上级所有权”（拉丁文为“dominium directun”）和“下级所有权”（或“利用所有权”,拉丁文为“dominium utile”）两种，它们分别代表领主（或地主）对土地的管领权、处分权和耕作人对土地的使用权、收益权。这就不同于罗马法的“一物一权原则”，有较大特色。

有位日本学者描绘这种景象时说，“狩猎权与渔业权以及在中世纪存在的无数种特权，都理所当然地认为是重要的财产。物在一方面服从某一个人支配；同时也可以在另一方面服从于他人的支配。

例如，土地的管理、处分等方面服从团体或领主的支配，在使用、收益等方面服从团体成员或臣下的支配。”法律史学家亨利•梅因认为，这一特色几乎成了中世纪欧洲土地所有权的主要特点：“封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。

” 而事实上，文献记载的状况比我们这种简单分类和梳理要复杂得多，它涉及到日耳曼法中的一个较为复杂的“支配权”（Gewere）制度。今天的人们经常将德文中的“Gewere” (英文为Seisin；法文为Saisin)与罗马法上的占有（Possession）相提并论，认为它是一种日耳曼法上的占有制度。

这样，适用罗马法理论，我们便可以将所谓的支配权分为两种：即受法律上保护的事实支配的占有（possessio civilis）和不受法律保护的事实上支配的握有（possessio naturalis）；但德语中更多的是指是后一种不受法律保护的情况。然而，事实上却存在着与罗马法意义上的占有或握有完全没有关系的Gewere的例外的事例，例如与被继承人死亡同时产生的尚未获得占有但立即发生的继承人的支配权。

德国学者艾希霍恩（Eichhorn）在1823年将这种Gewere的例外事例分为两类。第一类是与拥有暂时利用权利的人（从仆、管理人、臣下）的支配权并存的“自主支配权”（Eingengewere），以及与宫廷法（Hofrecht）上的下级所有者的支配权并存的一般法（Landrecht）上的上级所有者的支配权。

第二类为未取得对于财产的事实上的支配，依据法院的程序接受财产让渡的人的支配权。1826年德国学者福尔格拉夫（Vollgraff）指出存在依据法院的确认而未经交付设定的支配权[12]；1827年德国学者米特迈尔（Mittermaier）又指出被物理力量放逐出土地的人的支配权还继续存在[13]。

这些大量存在的所谓“例外的”事例说明，我们将Gewere 与possessio等同对待的看法是不周延和存在问题的；换句话说，要理解Gewere，必须从罗马法上事实上的支配的概念和既有的思维习惯中解放出来。按照逻辑的分类，我们实际上可以将Gewere进行协调，大致进行三种分类：

（1）作为单纯的事实上支配的支配权（例如侵夺者的Gewere）；

（2）进行事实上的支配的同时，又拥有该实力进行支配的权利的支配权（例如行使占有的所有者的Gewere）；

（3）没有事实上支配的支配权（例如前述所谓“例外的”事例中的Gewere）。[14]当然，将这三种日耳曼法律生活中的事实加以归纳并使支配权制度成为整个物权法建构基础的学者是德国学者阿尔布雷希特（Albrecht）。

他将Gewere与对物的权利等同起来，强调事实上的Gewere与法律上的Gewere这样两个范畴；并在这样两个范畴之上和整体的Gewere的概念之上，构建整个物权法。[15]而这些财产领域的规则，旨在将“心素”（animus）和“体素”（corpus）相互结合起来，在权利安定和交易安定之间建立起统一和协调的关系。

[16] 日耳曼法的这种财产制度是与中世纪欧洲的庄园制经济制度和领主分封制政治制度分不开的。庄园首先在加洛林时代清楚地出现，在大约13世纪以前一直是欧洲西北部地区的主导性农村社会经济组织。

庄园土地一般数百到数千英亩，一部分属于领主，一部分属于农奴。[17]在这种制度之下，一定社会单位（如庄园、氏族和公社）里的个人“所有”的土地要进行转让的话，“只能在同一公社内部进行，所有权不允许落到外公社去。

”[18]与此相适应，甚至迁徙，也往往要注意村落团体的利益，如《撒利克法典》规定，“如果有人要迁入别个村庄，而那个村庄中有一个或几个居民愿意接受他，但有人，即使是一个人，出来反对，那么，他不得迁入该村。”[19]由此而来，这种双重所有权或支配权便带有较强的地域性。

日耳曼财产法的这种地域性，旨在于强调社会秩序稳定和注重交易安全；这种价值目标的诉求中，财产的转让自然也就会注重形式主义。土地转让自不待言，即使动产所有权人对财产享有完全所有权，并有追及力，但其转移也必须遵守一套严格的程式，否则便不发生法律效力。

也正是在这种思想的指导下，所有权人的追及权，根据是否履行了“一定的程式”而具有不同的效力。如果基于所有权人的意志按一定程式转移了对财产的占有（如委托保管、借用和出租等），而占有人又将财产经过一定的程式转让给了第三人，那么所有权人则丧失了对财产的追及权，只能对占有人请求赔偿。

这样，通过这种程式，就割裂了原所有权人对其财产的绝对权利。这种“以手易手”的程式[20]，就是我们今天意义上的公示制度。

这在一定程度上打破了继罗马法以来认为“所有权绝对”的观念，开始保护第三人的利益和社会交易安全。德国法中创造的法外观说（die Rechtsscheintheorie），就是这一理论的现代翻版。

[21] 但事实上，Gewere不仅仅是占有，而且代表了对财产的一种总的拥有之事实状态。本来，Gewere相当于拉丁语的“vestitura”或“investitura”（着装），意指占有移转（通过占有而着装）的行为。

后来转义为该行为招致的状态即占有（指物的事实支配）状态本身。而这种事实上的支配，在动产的情况下是持有，在不动产的情况下在于用益。

正是在这个意义上，我们说，“Gewere”制度是日耳曼物权法的基础。在日耳曼法中，物权只有通过Gewere才能把握，物权全部都通过Gewere的外观（持有或用益）来展现；而只有采取Gewere形式所体现的才被视为物权，并作为物权受到保护（称Gewere为物权的外衣乃至表现形式也是此意）。

因此，虽然说Gewere是占有，但是不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有，而是在其背后设定了本权、表现本权的占有。而且，如果把Gewere视为本权的话，那也不是从本权中分离出来的赤裸的本权，而是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权。

因为日耳曼法上的Gewere中存在的占有与本权的这种密不可分的关系，所以Gewere具有一种特殊的性质，即说它是占有它就是占有，而说它是本权的话，它也是本权。这也正是我们将它理解为“支配权”的原因所在。

同时，支配权制度发挥着以下三种效力：

（1）防御的效力。拥有支配权的人被推定为合法具有物权的人，推翻这种推定需要裁判上的攻击即诉讼（也就是说，对于裁判外的攻击，拥有Gewere的人可以依靠自力救济进行排除）。

诉讼中拥有支配权的人占据证据上的有利地位，享有举证优先权。另外，诉讼中的争点就是支配权的正当权源（本权）在当事人中的何人那里，关于支配权的诉讼不是与本权关系独立的占有之诉（在Gewere之诉以外不存在本权诉讼），并且它不但通过Gewere调整裁决占有，还调整裁决本权关系。

（2）攻击的效力。较强支配权推翻较弱支配权。

例如，物被侵夺者具有的支配权（观念的Gewere）推翻侵夺者现有的支配权。而所有人的支配权推翻租赁期间届满后的承租人的支配权。

在两种情况下，前者都可以通过自力救济或诉讼从后者那里收回标的物。

（3）移转的效力。因为物权都通过支配权的形式表现出来，物权的移转也只有通过支配权移转的方式完成。

在不动产转让的情况下，最早是需要进行支配权的现实转移的；后来，在要式合意让渡方式下不通过现实的，而是象征性的移转即可（观念的Gewere）；再后来，就由登记取代了。而动产的转让一直以来都坚持要求进行现实的支配权的移转。

[22]

二、与罗马财产法的比较 当然，日耳曼财产法中的这种团体主义特征，是与罗马财产法进行比较而存在的。这里，本人拟从财产观念、财产权利分类（主要是对“占有”和“所有”的认识上）两个方面，来探讨它们之间的区别。

日耳曼法中没有“物”的抽象概念，更不象罗马法将物区分为“有体物”和“无体物”[23]，它只有关于“财产”的笼统概念。按照财产的目的来划分，日耳曼法中的财产一般可以分为几类：

（1）一般财产，即指人们为一般生活目的（包括法定代理人代理权范围内的为完成代理义务而结合的权利或法律关系）而存在的财产总称；

（2）结合财产，即继承人自己的财产与继承的财产的结合体；

（3）部分财产，即一般目的之外，依特别目的而结合的财产，如破产财团清算财产、世袭财产；

（4）独立财产，即以独立的目的结合的，从一般财产中独立出来的财产（独立财产一般适用特别法规）；

（5）集合财产，即为特殊目的，归属于众多主体的财产的一部分结合而为一财产，如合伙财产、共同继承财产。 事实上，人们进行种种活动的法的手段就是财产，而财产作为一种手段就是权利和义务的总和。

因此，“财产”一词，在日耳曼法中就有几种涵义：

（1）财产是由过去、现在和将来存在的众多的权利和法律关系构成的单一体；

（2）构成财产的权利或法律关系必须具有金钱的价值，如商人的客户关系、劳动者的劳动力，虽然可以用金钱来估价，却不是权利或法律关系，而无法构成法律上的财产；

（3）财产也包括债务，这是一种消极的财产；

（4）财产结合的契机在于人，财产具有单一的存在性和同一性。[24]这样，日耳曼法实际上承认了财产的客观存在，使之具有单独的价值和意义。

这一点与罗马法将财产融入权利之中不同：在罗马法上，财产仅仅是由人所支配的对象或客体，其本身不具有独立的价值。 在财产权利分类方面，罗马法上占有与所有的概念是严格区分的；换句话说，在罗马法上的possession和近代法上的占有，是与本权对立的一种权利。

而如前所述，在日耳曼法中却没有这种区分，只有唯一的支配权制度。这种制度是由古代日耳曼法的土地总有制发展而来的。

在当时的土地总有制中，只有围墙内的宅基地属于村落的成员所有，耕地、牧场、森林等共有地的利用都从属于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成员，村落的成员对自己的宅基地有“Gewere”。

那时，以宅基地为核心区分了两种家长支配关系，即对农民财产的物的支配关系和对住宅内居住的家族奴婢的人的支配关系。后来，对人的支配关系发展为“地方行政长官”（Vogtey）；对物的支配关系则为“Gewere”。

对物的支配关系以后又发展为物对物的从物关系与人对物的所有关系的分离，从而使村民对分割的土地享有“Gewere”。可见，日耳曼法中对物的支配关系最初出现的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法对物支配权的基础，同时其发展的脉络又是所有权发展的脉络。

[25] 因而，在种类方面，支配权可分为观念的支配权（ideelle Gewere； saisine de droit）和重叠的支配权（mehrfache Gewere）。虽然支配权应该是与对物的事实支配相伴的，但是在下列情况下即使不伴随有这种支配也认为是具有支配权的。

这被称为观念上的支配权。——即：在对物进行非法占有侵夺的情况下，被侵夺人对侵夺人的关系中；继承开始时继承人虽然没有现实地取得对于继承财产的占有也暂称继承人而相对于继承财产的其他现存占有人的关系中；判决确定了土地的归属时胜诉者在判决后对于败诉者的关系中；通过要式合意（Auflassung）方式进行不动产转让的情况下，还没有现实转让占有的受让人对出让人的关系中，都视为具有支配权。

在重叠的支配权中，作为不动产支配权要件的事实上的支配即用益是不论是否为间接或者直接的，所以在土地的出借关系中，不仅直接用益土地的租地人，而且征收地租的地主和领主也对土地具有支配权。这样，同一不动产上就成立了几重支配权，这种重叠的支配权无非是中世纪日耳曼封建土地阶层组织在物权法上的反映。

另外，支配权因表现的权利不同而划分为所有支配权（Eingengewere）；封地支配权（Lehnsgewere）；用益租赁支配权（Pachtsgewere）；质的支配权（Pfandgewere）等类别。可见，这种支配权的划分，又有些近似于近代法上对于物权（本权）所做的分类了。

[26] 与此不同，罗马法中则存在完整的财产权权利体系，如所有权、他物权（用益物权、担保物权等）和准物权（或类物权）等；而在日耳曼法中，所有权和他物权都称为“Gewere”，只有完全自由的所有权与不完全自由（即附有负担）的所有权的区别。拥有完全所有权的人享有管理、使用、收益和处分的全部权能，而不完全所有权的拥有者则仅享有使用和收益的权能。

这就不像罗马法区分自己之物和他人之物，而只不过是在所有权的权能范围内存在着区别。从权利的功能来看，地上权、地役权、永佃权等他物权不是与所有权性质相异的物权，而是所有权的一部分，是所有权权能的一个表现形式。

罗马法原则上不承认独立的财产概念，作为财产在法律上进行特别处理的只是例外情况。在罗马法语源上，财产作为有独立意义的只是服从于家长权的家族和被允许持有财产的奴隶的特有财产、妻子的自持财产和继承财产。

所有的财产都是家长的权利，熔入家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。所以说，“罗马法以人为中心，所有的权利归结为人；而日耳曼法以财产为中心，所有的权利归结为财产，而人只不过是作为财产管理人而行为的。

”[27] 由此可见，日耳曼团体主义的财产法中，更确切地说是将土地的所有权利归属于宅基地，而非利己的个人。在日耳曼法中的继承，也是对被继承人财产的继承而非是被继承人人格的继承，——土地继承的结果是使领主权发生继承。

封建制度的产生，使对土地的拥有转向对土地的支配，而对土地的支配则意味着对在其土地上居住的人进行支配。领主的支配权实际上附着于土地、产生于土地、并与土地一起移转与消灭。

因此，与其说日耳曼治下的农民隶属于领主，毋宁说是隶属于土地而臣事于宫廷。 中世纪与上古时代不同的是，对土地的利用不仅是收取果实，还有收取利息和课赋的利用形式。

因此，“土地的事实上的利用者不论有无利用的权利，都取得‘Gewere’。因此，直接的利用者与间接的利用者、法律上的支配者与事实上的支配者，他们都享有‘Gewere’。

”[28]也就是说，“在古代日耳曼法中，即使没有土地所有的事实，更确切地说是只要存在对土地的事实上的利用，也就表现为某种形式的物权。”[29]不过，日本法学家川岛武宜博士认为，近代的所有权的一个更为重要的特点是“近代所有权严格区别于占有，而成为完全的观念性存在，它在社会心理侧面上表现为特殊或近代的所有权意识”；而在“Gewere式规范体系”之中，人们只是在某人具有这种事实上现实占有（这是为一种“外来力量”所支配的）时，才会尊重这种所有或占有。

据此而认为，从对“所有权”之事实状态到“所有权的观念化”，这是一种主观自发性的近代法观念上的进步。[30] 但是，忽视事实或现实状态（秩序）是否就是近代化的进步呢？而且，近代法上的取得时效并不是作者所认为的完全是从“无权利突然转变为完全权利”；而相反，近代法中的占有制度同时继承了罗马法上的possession和日耳曼法上的Gewere。

而如有关基于占有进行的权利推定、重叠占有（自主占有和他主占有；直接占有和间接占有）、即时取得等制度，都是属于Gewere系谱的；并且，登记制度也与Gewere密切相关（——Gewere是自然公示方法，而登记是人工的公示方法）。当然，与此相对，占有之诉是属于罗马法上的占有制度系谱的。

三、团体主义的成因 我们有理由相信，早期日耳曼人苦寒的游牧生活所产生的财产观念，也影响了这种财产法中团体和交易安全思想。因为游牧环境下土地是一种“当然的”财富，以致于人们在观念上根本不用去考虑。

这种人类思维的惯性让我们很是费解：有些东西对我们极为重要，重要得连我们都忘记了、或忽视了它的存在。“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，这乃是他们所重爱的唯一财富。

”[31]其实，塔西佗忘了告戒那些日耳曼人：畜群是以牧场或土地的存在为基础的！在自给自足的自然经济中，商业不发达，只有帝国的边境才有通商，比较重视金银；而“至于住在内部的那些部落则仍然保持着淳朴的以物易物的古风。”[32]这种被塔西佗称道的淳朴古风刮到 “曾经文明”的罗马大地上，不免使人们仍然去回溯“物物交换”下的交易安全性。

当然，导致日耳曼财产法这种特征的更为本质的原因，也许是“日耳曼法的重心在于家庭婚姻，以及尚未广泛买卖的土地”[33]。因为注重身份的社会控制往往缺乏对财产流动的兴趣；而封建时代的主要财产——土地，也往往与人的身份联系在一起。

那时的封建领主拥有一个很大的专供自用的农场，而这就是他们的主要收入来源。W.坎宁安博士考察了英国中世纪的经济制度后认为，“在经历了一个封建时代各地具有很多相似特点的过程之后，原有赖于隶农人身承担的义务终于与他们所享有的财产连结起来了。

因此，我们也就把隶农所享有的那威尔格土地叫作领地劳役制土地，而在领地服劳役的义务最好还是看作是一块领地劳役制土地的使用权所附带的。……他可以被看作是一个佃农，他领有一定面积的种着庄稼的土地，而地租则以劳役的形式缴纳。

”[34]这样，在领地附着的劳动力就成为土地价值体现的关键。在此情形下，为配合领主的农地管理，出现了许多对隶农的限制，如不让隶农子女上学、不让他们任圣职或进城作学徒等。

因此，中世纪日耳曼法的团体主义实质上是身份制社会的一种后果。当然，这种劳役制土地所具有的身份关系较之奴隶社会中的人身依附关系来说，已经有了很大的进步，因为它通过土地作为媒介，已经部分地摆脱了人身隶属关系，为日后人身与财产的分离创造了条件。

庄园领主制度的目标只是在于实现自给自足。“这一原则，在查理曼大帝的《教士会法规》中写得清清楚楚，在格罗泰斯特的《条例》中说得明明白白，可以看作是明智的土地管理的基本原则；鉴于乡间的商业活动多半也就是在一年一度的交易会上进行，这在交通闭塞、交易机会很少的时代是可以理解的。

”[35]这种自然经济侧重于对财产的生产管理，而并不在意较少出现的流通规则的建立。这不同于商业繁荣时期，财产规则的产生——即对财产及其契约的保护，“都不是传统社会所提供的，主要是商人自己提供的。

”[36]而维持这种自然经济管理的经验则来自传统习俗或国王的特权。因此，“实际上，在许多世纪中，所有有关土地权的诉讼或有关土地收益的诉讼都是以法定占有为依据，而从来不是以所有权为依据，也就是说，土地占有的合法性受传统习惯保护。

”[37]但这种习惯是一种传统社会的压力或统治，它不同于今天国家法和自治法之外的习惯法的适用。这种财产规则中的团体或社会思想就有违私法自治的本质特征。

不过，考虑到日耳曼部落经济方式和封建等级制度，财产法的这些团体主义色彩和社会化管理模式还是可以理解的。 这种注重生产管理的财产制度所隐含的政治因素是：注重稳定和加强封建王权的中央集权作用。

这就引出了本文试图重点揭示的问题，即王权在日耳曼财产法团体主义特征形成中的作用。 封建时代的欧洲经常处于一个不稳定和混乱状态，王权政体、贵族政体和自由政体并存；而且前面已经谈到，不动产的核心土地同样也分为保有地和封地。

[38]在这种状态下，国王的特权不仅具有经济（特别是财政）和政权上的作用，而且还发挥着秩序形成功能，具有团体主义意义。而这种在社会生活中较为强大的王权似乎并未导致东方社会财产权利不发达的后果，它只是导致对财产管理的重视。

汉斯•泰米（Hans Thieme）1942年写了一篇有关中世纪财产权的论文，分析了中世纪国王特权（Regalien）的机能。国王特权是中世纪本来属于法兰克国王和德意志国王的诸项权能，或者说是由国王权力导出的诸项权能、而后又由诸侯或世俗的权力者通过明示的授予或长期的权利行使的结果而获得的权能的总称。

主要内容包括开设市场许可权、货币铸造权、关税征收权、矿业渔业狩猎产物的权利以及对道路桥港口等的权利。他认为，过去的学说在分析国王特权的时候一方面强调其对国王以及领主的财政意义，[39]另一方面将其理解为所有权的种种分裂形态以及限制形态。

但是，他认为，这种将其视为所有权的分裂形态或限制形态的态度，与中世纪的法律观念不一致；这在无意识中把近代的观念，即所有权是对物的自由支配和完全的物权的理解作为前提。实际上，中世纪的所有只不过是拥有物的一种形态，因此没有必要将国王特权视为对所有权的限制。

国王特权所拥有的，不是使所有秩序解体的功能，而相反是使其形成的功能。他认为中世纪的所有权人的权利是一种义务性的权利（Pflichtrecht）；同时，他批判了在公法方面将其视为国王以及领主们财政上之必要的传统考虑方式，重视国王特权的秩序形成功能。

也就是说，传统的观点认为，国王特权是为财政所逼而不得不实行的，其结果造成了中世纪国家的逐渐没落。而他认为，这种看法是对财政上的效果的过分评价。

实际上，在中世纪，由于国王没有可能通过立法来设定规范，而恰恰是通过国王特许权和诸项权能的授予，以此作为法律新秩序形成的重要手段而具有重大意义。被授予者，实际上是被授予了义务性权利，义务的内容几乎完全能够覆盖权利的范围。

例如中世纪关于森林和鸟兽区的国王特许权的例子。被授予国王特许权的人对森林进行总体经营，而直接经营森林的义务则由在森林中分散定居的管理人承担。

他们宣誓忠实地维持、守护和管理森林，但必须满足自己和有权利的居民建筑用材和薪木的采伐要求；同时也必须防止过度砍伐或不当采伐，并保证森林不受狩猎和放火的侵害。[40] 同时，还有学者认为，不仅国王特许权具有秩序形成功能，中世纪的授与、借贷（Leihe）也具有此种功能。

如威尔黑姆•埃伯尔（Wilhelm Ebel）认为，授与不仅是国王特许权的授予，以此为语源的所有的授与都具有秩序形成的功能。为此，他对物的授与（Sachleihe），即土地的授与和权利的授与（Rechtsleihe，即官职及其它权限的授与）进行了研究。

传统观点认为二者是有区别的。但这是以近代法对所有权（Eigentum）和占有（Besitz）进行区别为前提的。

在这种前提下，近代学者虽然没有明示，却将出借人定义为所有人，而将被出借者定义为占有人。当然，虽然近代学者注意到了中世纪的“Gewere”与近代的占有相比是一种较强的权利，然而却还是基本上把出借者作为所有人来理解了。

而且近代学者将所有权作为对物的实体处分权，即实体所有权来处理。而接受出借者的权利也是对出借者的实体所有权的实质性干预或限制。

这来源于罗马法的所有权与债权和他物权的对立关系。他认为，在日耳曼财产法和德国的物权法中，所有权并不是其它物权的上位概念，而是在性质上和所有权相同的其它物权并列的东西。

国王通过财产的授与对封臣进行的给养，不是一个扩散的过程，而是一个集中的过程；当然，这种历史使命究竟在多大程度上能够成为可能或已经实现，则又另当别论。对于财产的分配和官职的册封，不是使国王的权利弱化，而是使原来从王权中导出的自由的自主支配权在尽可能广的范围内存在，从而形成一种稳定的秩序。

因此，他认为，中世纪的授与具有构建以王权为顶点的本来自主独立的诸项权利的功能。[41] 在这种王权之下，无论是领主还是自耕农或隶农，人们都较为注重对财产的管理，——因为从某种角度说，终极意义的“所有权”是国王的。

尽管随着社会的发展，站在财产幕后的这个国王终于消失，但王权的作用在团体主义的财产制度形成中发挥了重要的作用；特别是对英美普通法的形成，它具有十分重大的意义。不过，值得注意的是，王权的作用在欧洲大陆和不列颠是不一样的。

在英国，王权力量强大，“全部土地所有权都直接或间接源于王权的观点在英格兰很早就被接受。”[42]而法国和德国，由于大采邑的领主的地位，国王的力量从来没有如此强大。

四、结语 中世纪欧洲封建财产权，除了教会财产这一变异形式以外，都源于村落共同体的集体财产，这是与日耳曼统治者治下的社会经济条件相适应的；而这种团体主义财产法，较之罗马法中的财产观念和财产制度，总的来说，是落后的、低级的。虽然它在法律构造中为后世也提供了一定程度的理论指导，如前文所提到的对第三人利益的保护与交易安全的重视问题；但它在本质上，却是为了契合封建制度下义务本位的社会观念的。

正如学者们所说，“封建财产及其相应的社会机构，充当了从家庭、确切地说是血亲集体主义到资本主义个人主义过渡的桥梁。在封建制度下，拥有土地的地主负有义务，远不如资本家对所有权的自由利用或滥用的权利；土地不能自由交易而附有条件，并必须通过所有权人不敢违背的传统习惯进行移转，而且还需对其上级阶层和下级阶层负有预定的义务。

这种制度的精髓是一种互惠服务的复合体。从奴隶到国王，所有的封建阶层中的成员都被一定的互惠义务所束缚。

义务感是封建社会的精神。”[43] 不过，这种团体主义的财产观念在认识论上是较为有趣的：因为它承认了财产所具有的独立品格；而罗马法则主要将财产熔入人的权利和义务之中，不承认财产的客观存在。

例如，在一座房前的农民的财产，将会被作为庄园世袭的财产、继承的财产、夫妇共同财产、妻子特有财产等客观的单一体而区别对待；而且，这样的财产不仅是权利的客体，还会作为权利的主体来处理，如日耳曼村落的各居民拥有的宅基地，它不仅是公法和私法上所有法律关系的中心，还是权利和义务的主体。“宅基地的所有者有时毋宁说是权利和义务的执行人、管理人或代理人。

只有拥有独立的宅基地的居民才可以出席村落会议而行使公法的权利，也只有他们才可以使用和收益村里的土地。所有的权利和义务都是以宅基地为中心的，而且依据宅基地的大小不同，权利义务的范围也不相同。

”[44]换句话说，就是指人在某种程度上也依附于财产。而从本质上看，正如黑格尔所认识到的，在人与物的关系中，物只是人的意志的“定在”，只能是人的意志的客体：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西”；而“物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的。

这就是人对于一切物据为己有的绝对权利。”[45]可见，较之罗马法来说，日耳曼法中的这种财产观是较为落后和低级的。

当然，这种财产观也是与日耳曼落后的文化与生产方式相一致的。 而这种落后的财产观也并非一无是处，它为近代财产法的某些理论构造提供了一条路径。

例如日本民法第263条所规定的“入会权”，就是这种财产观的近代法的再构造。所谓“入会权”，是指“一定区域的居民对特定的山林、原野、例外情况下对水面进行共同收益的习惯法上的权利”[46]。

这种权利虽然规定在所有权“共有”一节中，但其实质上是一种带有人身和财产双重性质的财产权利。它最初分为“部落所有”和“非部落所有”两种，后被概括为三种形态：私有土地入会的情况、公有土地入会的情况和固有土地入会的情况。

正是在这种财产观念指导下，日本成功地完成了对落后农业社会的法律改造，从而走上了现代化的轨道。也许，这种财产观对目前我国农村集体土地的法律重构也具有一定的意义：因为它一方面可以实现土地的价值；另一方面也可以稳定和维持庞大的农业人口。

当然，这是一个应该更深入研究以后才能下结论的课题。 总之，欧洲中世纪日耳曼法也存在一个发展的过程。

在日耳曼财产法后期的发展中，这种团体主义和罗马法中的个人主义逐渐融合。同时，在法制史上值得一提的是教会法的影响和11世纪诺曼人入侵不列颠以后导致普通法系的不同道路。

不过，教会法在财产领域主要表现为教会特权的扩张和强调教会财产的神圣不可侵犯[47]；而公元1066年诺曼底登陆在法律方面的影响却极为深远，它导致了西方法律制度中两大法系的分野。[48]日耳曼财产法的团体思想也影响了教会伦理，而诺曼底公爵则将这一思想带到了不列颠岛，并最终成为其传统之一。

当然，促使这一思想成为传统的因素就是：王权的作用在英国得到加强，而在欧洲大陆则被削弱；因为缺乏一个稳定而强有力的中央集权，团体主义很容易分崩离析。所以，也正如我们所看到的，在欧洲大陆发展起来的日耳曼法虽然未得到很好地保存，但却在英国普通法传统中得到了发扬光大。

甚至有人直接说“英美法属于日耳曼法”，是“相对地比较最纯的日耳曼法现代版”。[49]也许正是在这种意义上，本人认为，将欧洲各国中世纪以来的共同渊源仅仅归结于“希腊哲学、罗马法和罗马天主教教会的社会伦理”[50]的看法，是认识不够全面的；更何况，日耳曼法的很多规则和理念也都融入了罗马法，并通过罗马法传递给了大陆法国家。

除此之外，日耳曼财产法中的团体主义趋向在这几个方面的具体影响是值得重视的：

（一）它在一种权利之上建立了几个权利的规则，特别是其土地占有和诉讼制度[51]；

（二）在“分割”权利的基础上对交易安全和社会稳定的强调；

（三）在财产权利中对经营管理的重视及其经验。这些影响对于社会化进程加快的今天，意义尤为重大。

不过，团体主义的财产观有一个致命的缺陷，即容易忽视人的个性与自由，也即忽视了人的本质或财产对人生目的的终极意义。这一点，是我们要时刻提醒自己的。

（在本文写作过程中，多蒙学友李红海博士进行校对并查找资料，在此深表感谢。） [美]菲利普•李•拉而夫、罗伯特•E.勒纳、斯坦迪什•米查姆、爱得华•伯恩斯：《世界文明史》（上卷），赵丰等译，商务印书馆1998年5月第1版，第387页。

[美]孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年3月第1版，第86页。 [美]孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年3月第1版，第89页。

《萨利克法典》编纂完成于公元486-496年，是法兰克王国的习惯法和国王法令的汇编，也是流传至今、影响最大的“蛮族法典”的典型代表。 参见李宜琛：《日耳曼法概论》，商务印书馆1943年第1版，第49-51页。

[日]石田文次郎：《财产法中动的理论》，严松堂书店1942年7月20日第8版，第15页。 [英]亨利•梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第167页。

正如本文下面要论述到的，将德文“Gewere”翻译为“占有”，在含义上是不全面、也不准确的，而罗马法传统中又缺乏一个较为精确的对应词。日文中往往采用音译的方法。

这里，本人接受中国政法大学教授米健先生的建议，译为“支配权”，似较为妥当。另外，也特别感谢米健教授对文章修改所作的指导。

参见[日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第102-103页。 参见[德]艾希霍恩：《德国私法导论》（Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht）（1823），S.395ff. 参见同上，S.450ff. [12] 参见[德]福尔格拉夫（Vollgraff）：AcP Bd.9(18

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6),S.51. [13] 参见[德]米特迈尔（Mittermaier）： Grands?tze des gemeinen deutschen Privatrechts,3.Ausg.(18

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7),S.264,vor A.9. [14] 这一分类经过了几位学者的理论建构。首先为将这三种支配权作出理论上综括而进行最初准备工作的是德国学者艾希霍恩。

他将Gewere分为狭义和广义的两种：广义的支配权是具有处分物的事实上的能力的文中第一种支配权；其他两种支配权是他所说的狭义的支配权。艾希霍恩的见解在1826年被德国学者克罗普（Cropp）接受和利用，实际上又对其进行了加工。

克罗普认为，艾希霍恩所说的“Gewere”的语源意义是Were，即被围起的护栏保护内部和平的房基地（Haus und Hofraum）。 而德国学者阿尔布雷希特则不是从Were作为围起护栏之地的语源来探究Gewere的概念的。

而是力图说明Gewere的语源意义在于保护，在他的著作中他开门见山指出“名词的Gewere（Gewehre，Were）及动词的geweren虽然具有多种含义，但是他们共同的基本意义是保护（Schutz）、防御（Verteidigung）和保证（Sicherung）”。这就由此证明了Gewere的基本含义是保护。

这样，阿尔布雷希特就将Gewere的基础置于物的保护这一点上找到了解决点，这也就逼近了将文中三种Gewere加以综括的命题。而且对他来说，物的保护与物的拥护是同一的。

当然，艾希霍恩的影响是很明显的。但艾希霍恩所说的拥护或保护物的权利的概念只是针对第二种或第三种狭义的Gewere统一起来的意义，而阿尔布雷希特则寻求在广义的Gewere中进行扩充。

他得出了Gewere的新的分类法，即有事实上支配的支配权、无事实上支配的支配权和事实并法律上的支配权三种；也就是事实上的支配权（die fakische Gewere）和法律上的支配权（die juristische Gewere）组合。以上论述，请参见前引艾希霍恩书，S.395ff; 又参见Cropp im Hudtwalcker und Trummers Kriminalistischen Beitr?gen, Bd.2(18

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6),S.16ff; 又参见[德] 阿尔布雷希特（Albrecht）：Die Gewere als Grundlage des ?lteren deutschen Sachenrechts(18

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8)，1ff. [15] 见前注中对分类理论的介绍。又参见[日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第110页。

[16] [德]佐姆（Sohm）：“Zur Geschichte der Auflassung”， Festgabe für Th?l（1879），S.111, S.90f. [17] 庄园的前身可以追溯至罗马大地产，但与之不同的是，庄园是由农奴而不是奴隶耕种的；而农奴一般有属于自己的土地，而对领主的人身依附关系也较奴隶要弱一些。参见[美]菲利普•李•拉而夫、罗伯特•E.勒纳、斯坦迪什•米查姆、爱得华•伯恩斯：《世界文明史》（上卷），赵丰等译，商务印书馆1998年5月第1版，第545-547页。

[18] 由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年1月第1版，第92页。 [19] 《萨利克法典》第45章“关于迁移”第1条；该章往下规定了具体规则。

参见《萨利克法典》，何平校对，法律出版社2000年5月第1版，第28-29页。 [20] 如在土地转让中，往往移交一只手套或一只矛作为合法所有权的标志。

参见《不列颠百科全书》（第15版），第8卷，第31页。 [21] 日本学者喜多了佑先生认为，“十九世纪初，在德国私法学将构建外观优越的理论作为课题的时候，已经将日耳曼法，特别是中世纪德国法中与外观优越类似的法现象Gewere制度纳入视野中了。

Gewere制度是将事实上的占有状态观念化为法律上的所有状态的德国固有的法律制度，人们想到了外观优越的法理就是以此为发展论基础的。”参见[日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第101页。

[22] 参见[日]末川博主编：《民事法学辞典》，有斐阁昭和35年（1960年）版，第462-463页。久保正幡所撰写“Gewere”辞条；参考文献[日]石井良助《日本不动产占有论》和[日]川岛武宜《近代社会与法》等。

[23] 查士丁尼在《法学阶梯》中说，“有些物是有形体的，有些是没有形体的”。他的这种划分，是按照其性质是否能够被“触觉到”而加以区分的。

参见J. 2, 2; 中译本为[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月第1版，第59页。 [24] 参见[日]石田文次郎：《财产法中动的理论》，严松堂书店1942年7月20日第8版，第40-42页。

[25] 德国学者吕克特（Rückert）认为，法律保护是以应受保护的权利存在为前提的，它不仅仅指对单纯的事实上的保护。从这个意义上说，吕克特学说的核心命题是“Gewere是物权整体”。

参见[德]吕克特（Rückert）： Untersuchungen über das Sachenrecht der Rechtsbücher（1860），SS.101ff. 176,178,158f.,7. [26] 参见[日]末川博主编：《民事法学辞典》，有斐阁昭和35年（1960年）版，第463页。在英美法中，“Seisin”是指自由保有不动产权下对于不动产的占有。

通过许可土地承租人进入封地、行使臣从和忠诚的权利而完成的封建授予。这种占有之下，占有者可主张自由保有不动产利益。

依据不动产的性质而立即占有的权利。这种对不动产的占有就是根据日耳曼法中“Gewere”而来的，但是，它已经经过了普通法的改造。

在英美法上，这种占有可以分为几种状态。

（1）Actual seisin（事实或实际占有），通过本人或其承租人、代理人进住而公示（pedis positio）；或者通过法律拟制，如依据用益法或（很可能是）转让、遗赠等没有事实上的反对占有时，在政府授权或权利让渡情况下对于自由保有不动产的占有。它意指事实上的占有，而与拟制占有（constructive seisIn）或法律上的占有（possession in law）相区别。

（2）Constructive seisin（拟制占有），法律上的seisin而事实上没有占有；正如在政府授予某人以专有权，但是他从未对授予的土地进行任何形式的占有，他就对授予给他的所有土地具有拟制的占有，而另一人同时具有事实占有。

（3）Covenant of seisin（占有保证协议）（参见Covenant 辞条）。不动产转让人对于买方就其确实拥有他意图转让的数量和质量的不动产进行的保证。

（4）Equitable seisin（衡平占有），是法律上的占有（legal seisin）的同义语。即土地上衡平利益的占有。因此，设定抵押的人因收取地租而拥有土地的衡平占有。

（5）Livery of seisin（让渡自由保有地），占有移转，通过封建授予。

（6）Quasi seisin（准占有），依据官册享有不动产产权者对于其有权的土地享有的占有。该不动产土地的自由保有权属于领主，依据官册享有不动产权者不享有seisin本义上的权利，但是他享有与自由保有不动产权者相类似的占有的准占有或习惯占有。

（7）Seisin in deed，自由保有不动产的事实占有；与actual seisin，seisin in fact 相同。

（8）Seisin in fact（事实上的占有），可主张不动产自由保有利益的人的占有；与事实上的占有相同。

（9）Seisin in law（法律上的占有），因不动产的性质而立即占有的权利。因古老的有形授予原则不再有强制力，一项契据的交付则产生法律上的占有。

参见《布莱克法律辞典》第5版（Black’s Law Dictionary5th edition）, West Publishing Company 1979, pp1218-1219.