我国民事审前程序存在的若干问题与对策研究民法论文(1)

论文摘要： 我国民事诉讼审前程序的确立和完善是现代审判方式改革的前提和关键。本文结合两大法系，分析我国目前民事诉讼审前程序的现状及困境，并提出重构有中国特色民事诉讼审前程序模式的对策和措施。

论文关键词：民事 审前程序 存在 问题 对策 在大陆法系和英美法系国家，民事诉讼中的审前程序是开庭审理前的一个重要诉讼程序阶段。而在我国，1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）还没有专门就审前程序进行规定，只是将民事诉讼中的审前程序称为“审理前的准备”，并未上升到“程序”的高度。

所谓审理前的准备，是指人民法院在受理案件后，开庭审理前为了保证案件审理工作的顺利进行所作的各项诉讼活动。其主要目的就是为开庭审理作好准备，保证法庭审理的顺利进行。

我国民诉法第113条至119条仅规定法院审理前主要进行以下五项准备活动：

1、送达起诉状副本和答辩状副本；

2、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员；

3、审核诉讼材料；

4、调查收集必要的证据；

5、通知必要的共同诉讼人参加诉讼等。 以上这些规定还是计划经济向市场经济过渡时期的产物，还没有形成完整的审前程序，而且这些规定主要针对的是承办案件的法官。

这样就难以防止法官事先与当事人私下接触并形成先入为主的心证，导致案件尚未正式开庭审理，法官就通过审核诉讼材料、调查收集必要的证据对案件预先进行了书面审理，从而失去法官的中立性和公正性，也难以调动当事人诉讼中的积极性，也使得庭审活动中的当事人举证、质证、辩论等一系列对抗式的诉讼活动流于形式。 为此，本文试结合我国审判方式改革的实际，分析我国民事诉讼审前程序的客观现状和存在的问题，对重构有中国特色的民事诉讼审前程序提出对策和措施。

一、两大法系以及我国审前程序的客观现状 纵观两大法系以及我国民事诉讼审前程序制度的现状，目前主要有两种模式： 其

一、职权主义模式。这种模式带有明显的传统职权主义色彩，认为法院在民事诉讼审前程序中拥有主导权。

具体为法院和法官在对诉讼程序的进行、程序的开始、终了，以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集等方面拥有主导权。这种模式以1895年奥地利民事诉讼法为典型代表，大陆法系国家多属之。

我国现行民诉法虽借鉴了当事人主义模式，但该法第113条至119条规定的“审理前的准备”，却使法官不适当地采取了职权主义的措施。 其

二、当事人主义模式。所谓当事人主义，又称对抗型模式，主要包括以下含义：一是民事诉讼的启动依赖于当事人；二是法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；三是法院或法官裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。

当事人主义以1806年法国民事诉讼法典为代表，英美法系国家多属之 。 当然，现代职权主义审前程序模式已吸收了许多当事人主义的内容，也与中世纪的纠问式的审前程序模式有了根本的不同。

特别是在民事诉讼审前程序中， 职权主义与当事人主义的区别并不明显。 2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（下称《规定》）第37条至40条就摒弃了职权主义的弊端，更多地吸收了当事人主义的合理内容，但这种模式只能在一定的环境中才能发挥作用，实践证明要在全国法院全面推广并实施还有一段较长的路要走。

近几年来，我国理论界和实践界结合以上两种模式，大胆地提出了我国民事诉讼审前程序中应以当事人主义为基础，吸收职权主义的优点，走出一条有中国特色的当事人主义的审前程序道路。这种兼收并蓄的尝试在一些法院已经取得成功 ，最高人民法院也针对民诉法实施后出现的新情况、新问题，先后制定了一系列司法解释和文件性规定，可关于审前程序的司法解释除庭前证据交换以及庭前主审法官不得单独接触一方当事人等略作规定外，其它规定几乎没有涉及。

《规定》虽对法官审前介入以及证据交换问题作了原则性的规定，而且这些规定与审判方式改革的特点以及遇到的问题紧密相关，也对平等保护当事人的诉讼意愿起到了制度化的保证，并从此远离被暗箱侵害之虞，但是，最高法院的司法解释毕竟不能代替我国现行的民诉法，况且这些规定比较零散，在司法实践中由于各地法院情况不一，法官的理解、认知能力也不一样，导致在实践中操作也不一致。因此，我们可以这样说，我国目前在法律层面上还没有形成完整的系统的民事诉讼审前程序制度。

二、我国审前程序存在的问题与困境 随着我国加入WTO，如果说我国的“审理前的准备”活动已经陷入困境，有人会认为有些言过其实。但我们看到，理论和实践上的一些问题又制约着我国民事诉讼审前程序的重构进程。

第

一、审前程序立法滞后，各地法院在法律层面上对审前程序还未有“尚方宝剑”可供借鉴，导致审前程序在实践中的局限性。由于我国目前在法律层面上还没有构建较完整的审前程序制度体系，加之中国国情复杂、东西南北各地差异较大，使得各地法院在司法实践中改革审前程序制度的内容不尽相同，方式方法也不尽一致，但可以看出，各地法院所进行的改革多数是建立在实用主义基础上， 而对英美法系和大陆法系两种模式的理论及其在各国的实践、得失，尚缺乏系统的了解、总结和借鉴 。

现在各地法院所摸索创新出来的许多民事审前程序规则实际上已带有程序规则与实体规则存在的双重困惑：既不能保持已有的审前程序的正当性与效率性，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的法制特性目标。 第

二、审前程序尚缺乏科学理论的指导，导致两种审前模式时常碰撞，这在一定程序上表现出审前程序制度改革的盲目性。中国应采取何种审前程序模式，是当事人主义还是职权主义，或是以当事人为主、职权主义为辅还是走一条中国特色式的道路？这是一个理论问题，也是一个非常实际的问题。

1991年的民诉法虽借鉴了当事人主义模式，但审前准备程序仍参照了大陆法系国家的职权主义模式，而最高人民法院的《规定》等有关审前程序的司法解释又吸取了英美法系国家的当事人主义模式。在这种背景下形成的审前程序规则就难免不突破民诉法关于“审理前的准备”范围的规定。

如关于确定交换证据的日期与证据失权等是对民诉法关于证据可以随时提出的突破；现今少数法院实行的“审前会议和审前调解”也与民诉法第116条规定的法官“审核诉讼材料”极不协调； “合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人”，也是与法官应该“调查收集必要的证据”相互矛盾等等。另外，由于各地法院审前程序制度改革的内容不尽相同，深浅程度也不一样，可以说现在的审前程序规则政出多门，最高法院还没有根据已有的司法实践经验，及时系统地将这些审前程序制度统一起来，制定统一的审前程序规则。

第三，法官的保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式职业思维”，仍然是审前程序改革的主要障碍，在审前程序制度改革中则表现为“教义式”的保守性。一方面，虽然审判方式改革如火如荼，《规定》也已开始施行，但由于民诉法没有修改有关条文，法官们墨守成规的传统惯性，思想上的保守性和对新生事物的谨慎心理从根本上影响了这项工作的开展。

许多法院（特别是基层山区法院）仍然固守着旧的“审理前的准备”方式，对“大立案”的审前程序模式信心不足，改革举步唯艰。另一方面，经济和社会发展水平也制约着审前程序模式的改革进程。

实行“大立案”的审前程序模式须以一定的社会经济条件为基础，律师法律服务也应发展到一定水平，有一个比较强大的法律服务阶层为当事人提供服务，这样才能适应新审前程序模式的要求。虽说我国加入WTO已经快两年了，但各地经济发展仍不平衡，由于当事人法律知识的差异，不知道怎样打官司的还大有人在，而聘请律师又要承担较多费用。

如果一味强调充满当事人主义色彩的审前程序模式，而不顾当事人（特别是广大农村地区）在经济条件、法律操作技术方面的现实性，人们就可能放弃司法途径而寻找别的途径解决纠纷。

三、重构我国民事诉讼审前程序的若干思考 针对以上存在的问题与困境，如何重构我国民事诉讼审前程序，全面落实司法为民的理念，是摆在我们面前的一个较为紧迫的问题。笔者认为，从以当事人为主、辅之于职权主义的审前程序模式具有较为科学的前瞻性和可操作性，应成为今后我国民事诉讼审前程序模式的改革方向。

也就是说，应尽快明确当事人与法院在审前程序中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。但是，我国审前程序的设立毕竟意味着法官与当事人及其代理律师在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配，随着对审前程序认识的不断深化，在我国已经入世的情况下，通过修改民诉法来确立审前程序的制度性架构和具体程序样式就显得尤为重要。

（一）加强民事诉讼审前程序的立法工作，应尽快修改民诉法和制定统一的审前程序规则。我国民事诉讼立法应尽快结束目前“审理前的准备”活动中的政出多门，审前程序地方化、司法割据化等不正常现象。

我们在修改民诉法时，应借鉴英美法系关于审前程序的有益经验，并将“发现程序”、“审前会议程序”以及大陆法系特殊准备程序中的协同主义模式进行有机整合后为我所用，从而建构我国的审前程序模式。 笔者认为，一方面，从我国民诉法的结构来讲，应将民诉法的结构编章进行必要的调整，即在原民诉法只有四编的情况下，增设审前程序一篇的内容，即总则、审前程序、审判程序、执行程序、涉外程序五篇。

而就审前程序而言，应包括以下内容：

1、审前督促程序；

2、审前财产保全和先予执行程序；

3、审前准备程序；

4、审前调解程序；

5、审前案件移送程序等。 为什么要将督促程序划归到审前程序里面？ 因为现行民诉法第二编审判程序里包括的督促程序，我们从字面上理解，人民法院是凭申请人的申请发出的支付令，并没有进入审判程序，所以说，现行民诉法中将督促程序放在第二编的审判程序里是欠妥的，现在如果专设审前程序一编后，这个问题就解决了。

另外，将财产保全和先予执行从民诉法总则篇里剔出，也划归到审前程序篇里，将进一步规范和完善民诉法的结构体系，有利于维护当事人的合法权益，及时解决纷争。 另一方面，从我国的现实国情看，目前应采取两步走的方法，即第一步是最高人民法院应将各地人民法院的审前程序规则统一起来，并结合我国目前“审理前的准备”活动现状，在对各审前程序规则进一步加以充实完善的基础上，对民事诉讼审前程序作出统一的司法解释。

第二步是立法机关应根据最高人民法院审前程序规则的有益资料和广大专家学者的意见，借鉴国外审前程序立法好的模式和做法，尽快修改民事诉讼法，增设审前程序篇。

（二）正当性与效率性是重构审前程序的前提，而合理设定并细化其内容，对节约诉讼资源和成本至关重要。审前程序的价值追求在于实现透明、公正、高效、廉价的解决纠纷。

而审前程序的正当性和效率性，决定着审前程序工作量的大小，关系到诉讼资源的有效利用。

1、审前程序中的督促程序。督促是指对于给付金钱或者有价证券为标的请求，人民法院根据债权人的申请，向债务人发出附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行。

在诉讼程序的简化上，大陆法系的德国是较早适用督促程序的国家之一。自1982年起，德国的司徒加特区法院就开始试行所谓的自动化督促程序（简称AMV） 。

我国的督促程序是1991年民诉法为适应商品经济的发展和简化诉讼程序而新增加的一种独立的程序。从性质上看，督促程序应当属于诉讼程序，但它又不同于通常的诉讼程序。

督促程序与通常诉讼程序的重要区别是省略了一系列诉讼环节，即只作形式审查，省去了答辩、调查、开庭、上诉和二审等环节，这使督促程序具有简便、迅速的特点。 但现在看来，1991年的民诉法将督促程序放在审判程序篇是欠妥的，而如果放到审前程序篇里，就较为科学，效果也会更好。

因为放在审前程序篇里，既节省了人民法院的人力、物力和财力， 又方便了当事人进行诉讼，及时保护其合法权益。同时，将督促程序纳入审前程序篇，为我国审判方式改革融入信息化快车道，构建有中国特色的自动化督促程序，可提供一个更便捷的操作平台。

具体操作方法是，立案法官对于需适用督促程序的案件，立案后3日内交由助理法官起草支付令文书并由其负责送达，送达后被申请人提出异议的，发裁定终结督促程序，告知当事人诉讼的权利；被申请人不提出异议的，凭申请人的申请移送执行庭（或局）执行。

2、审前程序中的财产保全和先予执行程序。财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者受诉人民法院在办案过程中，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。

先予执行则是为了及时而有效地维护当事人的合法权益，根据案件的急需，由申请人申请或者人民法院依职权主动采取的一种临时性措施。 财产保全和先予执行并不是案件的最终裁判，更不是每一个案件所必经的程序。

1991年的民诉法从共同的目的和立法宗旨出发，将财产保全和先予执行划在总则部分。 我们现将财产保全和先予执行，归入审前程序，笔者是基于以下考虑。

一方面，从司法实践看，我国设置的财产保全和先予执行均是为了节约诉讼成本，尽快解决纷争，实现保护债权人和当事人合法利益目的的较有效的措施和途径，在审判实践中绝大多数是通过立案庭的法官和助理法官实施的，如果将财产保全和先予执行纳入审前程序篇，便于人民法院“立审”分离的实现，有利于防止司法腐败，也更有利于节约诉讼资源。另一方面，从司法理论看， 财产保全和先予执行的性质仍属于诉讼程序前的一个阶段，都是为保正人民法院的判决到时能顺利执行或避免一方当事人的财产遭受损失，而由人民法院根据一方当事人的申请或依职权对争议的财产或一方当事人的特有的财产采取保全和先予执行措施。

故此，将财产保全和先予执行纳入审前程序篇在理论上行得通，在实践中也是切实可行的。在当前财产保全和先予执行的案件比例逐渐增大的情况下，做好财产保全和先予执行工作应成为审前程序工作中的一项重要内容。

3、审前程序中的准备程序。 其一，关于当事人举证与法官介入。

在我国，由于律师少于法官的现实仍会在一段时期内客观存在，准备程序中的当事人举证与法官依职权介入查证，虽然最高法院已在《规定》里面有所涉及，可司法解释又囿于效力位价的限制，使得现阶段还一时难于全面推行。由于当事人本人一般不熟悉法律，双方或一方没有律师代理的情况将广泛存在，这就要求法官进行必要的审前指导和介入。

因为在无律师代理的诉讼案件中，当事人一般都比较缺乏收集证据的能力以及按照法律要求进行主张和举证的辩论能力。而作为已经配制在法院的人力资源，法官经常会感到自己必须或不得不主动填补案件因无律师代理而形成的空白或当事人的能力不足。

如果法官对审前证据完全不闻不问，开庭审理本身也很难达到预期效果；如果法官在审前过分介入，又会回到包揽诉讼或“先定后审”的老路。这一两难处境意味着法官必须适当地参加准备，但又应该做到恰如其份 。

笔者认为，掌握这种分寸的关键就是明确审前准备的任务在于确定作为判断对象的争执焦点和将于开庭时提交审查的证据，而把形成关于案件事实的实体上判断尽可能地留待于开庭审理。一方面，立法上应该考虑证据的收集与提出主要由当事人负责，法官在案件开始时以致整个准备过程中对当事人只是进行举证指导。

另一方面，立法上应该设立专门法官查证制度，建立审判权与调查权相分离的诉讼机制；并应强调必须经当事人的书面申请，助理法官才能依职权调查收集必要的证据，并在范围上作出恰当的限制。 其二，关于证据交换。

所谓审前证据交换，是指人民法院受理一审民事案件，于开庭前通过法院主持各方当事人实现证据互换，从而使法官固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动。2009年4月1日起施行的《规定》，对审前证据交换作出了较详尽的规定，为民诉法的修改奠定了基础。

笔者认为，应取消民诉法第116条的规定，从立法上确立在法官主持下的双方当事人对彼此可拥有的以证据资料为主体的诉讼资料的相互交换制度，从而真正做到防止法官对案情认识上的先入为主。 现阶段，助理法官组织实施证据交换应采取以下步骤：

（1）确定双方交换证据的日期；

（2）发送证据交换书面通知，了解掌握对方所拥有的证据；

（3）组织证据交换，明确共同点，排除不必要的争执点；

（4）进行举证指导，明确尚需补充的证据；

（5）制作证据登记表及证据交换的笔录等。另外，应从立法上明确规定被告提交答辩状是应尽的一项诉讼义务，藉此避免因被告不按期提交答辩状而导致的诉讼迟延。

其三，关于案件的简繁划分。合理划分简繁案件，对决定准备程序工作量的大小，提高诉讼效率至关重要。

实践中助理法官通过阅卷，与当事人交谈，结合平时实际工作中的经验进行分析判断，就可对案件简繁进行合理的划分。当然，对于简单案件或适用简易程序审理的案件，可不经审前准备程序，也可不搞审前证据交换，在审前调解不成时，助理法官可直接将案件移交合议庭及主审法官开庭审判。

4、审前程序中的调解程序。所谓审前调解，是指在助理法官主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿平等协商，在开庭审判前达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

在英美法系国家，大都注重审前和解。像美国的民事诉讼，一个鲜为人知的事实就是90％以上的案件都在审判之前通过和解等方式达到了终结 。

借鉴美国民事诉讼的经验，我国的民事诉讼也应在证据交换结束后，助理法官应确定召开审前会议的时间，一般可在证据交换结束后直接组织进行。也就是说，助理法官组织召开的审前会议，应就双方争议的焦点问题进行讨论，使无争议的部分不必进入法庭审理，从而达到简化法庭审理，提高诉讼效率的目的。

同时，助理法官应积极地寻求当事人双方和解的可能， 不失时机地做好调解工作。为了做好审前调解工作，助理法官可以介入案件实体问题的讨论并应形成自己对案件认识的心证，以便有针对性地指导当事人双方调解协议的达成。

从审判实践看，助理法官主持审前调解较之庭审中的调解有以下好处：一是有利于当事人双方合意的形成，减少不必要的诉累；二是可以避免和防止强制性调解结案，公平保护当事人的合法民事权益；三是当事人双方不必再担心因拒绝调解可能造成判决时对自己不利的后果，因而违心地接受不是真正的符合自己利益的调解方案；四是可以采取灵活的调解形式和方法，有利于调解协议的达成。 总之，审前调解应进一步向当事人自身主导的和解倾斜，一般采用“面对面”的方式进行，法官重在指导，而不宜渗入太多的法官主导色彩。