我国民法典:序编还是总则民法论文(1)

论文摘要： 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。

序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。

但二者在民法体系的建构上,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编,传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容,在财产法中单独设总则予以规定。

关键字： 民法典结构 序编 总则 小总则 随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟,制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望,我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。

在这些问题中,首当其冲的是:在民法典模式上,对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容,究竟是采用序编形式还是总则形式,抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题,已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。

一、 序编和总则问题之缘起 追溯法典体系化之渊源,就不能不回溯到罗马法。早在公元前ｌ世纪,西塞罗就指出:“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。

正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。

”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时,还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合,从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。

尽管从今人目光来检视,这种体例有失粗糙、流于繁杂,并且很难谓之现代意义上的法典体系,但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。 从11到12世纪,西欧的经院主义法学家秉承希腊辩证逻辑这一方法,结合经验和逻辑,将抽象发挥到了极致。

然而经院法学家并未能在法律体系化上突破《优士丁尼法学阶梯》。文艺复兴伊始, 以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。

值得一提的是,自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵,使得自此以降的法典编纂打上了鲜明的时代烙印。18世纪末叶以来,所谓“自然法法典编纂“之后产生的各种法典,与此前的那些将现有法律资源加以集成和改造的所谓“罗马法复兴”已经大异其趣了。

理性自然法理论在摈弃了那种皓首穷经、食古不化的经院式方法的同时,借助传统逻辑、吸取最新数学成果,把法的系统化提升到了一个新的高度。它以科学为榜样,以一种蕴含公理的、完全合乎逻辑的手法自主地表达它的法律观。

〔2〕莱布尼茨曾经设想将普通罗马法与简练、系统的理性法珠联璧合,从而实现完美的法典化。〔3〕而后的理性法学派则更进一步,以类似数学的定理和共同的高级概念为中介将各法律命题结合起来,以精准的逻辑演绎为手段,试图使民法体系比肩自然科学的逻辑性体系。

〔4〕这一效法数学上“提取公因式”的法典编纂理论在欧洲大陆法系国家影响深远。长期以来普遍认为,法典编纂模式有两种取向———法学阶梯式和潘德克吞式。

这种看法拘泥于两种编纂模式的外在结构区别,却忽视了二者在体系化之方法上的异曲同工之处。其实它们只是运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法律体系进行构建时的理解因时而异,且据以分析的材料有所不同,所以导致了不同结构的法律体系的出现。

尽管理性法在法国的地位无法与在德国相提并论,但是法国民法典所代表的法学阶梯式编纂模式,在体系观念上仍然难以抗拒“欧几里德几何学”的诱惑,更遑论此后的民法编纂了。其实,从词义上说,体系化就是将事物内部各要素之间的意义脉络以一种符合逻辑的结构表现出来,并使之组成一个有机整体,由此可见数理逻辑在体系建构中的工具性作用。

“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象,并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。

至于在形式上采取总则还是序编,则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异:法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯,而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系;概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系,甚至不惜伤及民法体系的内在脉络,将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致,其显例即为民法总则。申言之,在民法体系的建构上,无论是采用序编形式还是总则形式,都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。

序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编,在各国立法表述中,通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓;实质序编是指包含在首编之中(通常由首编开宗明义地规定),实际上起了序编的作用,但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。

总则则相对于分则而言,并且在逻辑上直接统率各分则,乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典,在形式结构上的分歧,首先表现在对序编或总则的取舍态度上。

法国民法典采取了序编形式,在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定,而德国民法典极尽抽象之能事,弃序编而设总则,用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。 当然,总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。

可以说,由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系,完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”(普赫塔语)的形成,取决于沃尔夫的阐明性方法。

这种概念体系首先是从公理到一般概念,然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系,其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。

潘德克吞法学正是通过这种方法,首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念,然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说,潘德克吞法学认为,法律是一个金字塔式的封闭体系,即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系,人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则,这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。

并且,这一体系不会有任何漏洞,因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用,则使用三段论法寻找答案,以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。

显然,植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎,确保了法学家在提出这些原理时,并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造,而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之,法学就是通过这种形式主义来确保其科学性,以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注,而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。

因此,潘德克吞体系之集大成者温特夏德(Ｂｅｒｎｈａｒｄ Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ)说:“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕 在论证了抽象概念体系本身的正当性后,概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性,从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础:法律概念的位阶关系。

借此,概念法学之开创者普赫塔认为,为将所有的法律规定纳入体系,必须从个别的规定中舍弃其特征,将其抽象化,然后逐步归向一个基本的概念,以构成一个类似于金字塔的统一体,而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是,在该体系中,自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念,自一个上位概念,则经由附加不同的特征,演绎成不同的下位概念。

〔7〕这种体系表现在实证法上,就是多层次的总则—分则模式,而居于整个体系之最上端者,即为整个民法典的总则。 相反,在沿袭法学阶梯模式的国家,由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度,因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。

于是,他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系,并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则,而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观,设定三个主题,然后把相关的制度分别纳入各主题中,而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此,尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法,但由于其体系构造的出发点不同,加之用以提炼抽象概念的素材不足,导致了一种截然不同的体系结构。

针对民法典体系的两种编排体例,后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上,或取序编,或取总则,或折衷揉合二者,这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。

二、 序编和总则问题之细考 根据笔者目前所掌握的资料,大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式,只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋,而总则日渐式微呢?结论似乎言之尚早。

虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典,但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具,自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典,即使是在其本土也面临学者们的微词,勒内•达维德甚至断言,如果法国民法典不是完成于1804年,而是在一个世纪后与德国民法典同时问世,它就完全可能与德国民法典相同。

〔8〕另外,一个似乎能够调和二者分歧的现象是,在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构;同样地,一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。

(一) 形式序编体例:总则之阙如 法国民法典。法国民法典堪称形式序编的典范。

其序编形式简练,未分章节,而是由六条规定了法律效力、裁判规则、基本原则三个问题。前三条规定法律效力。

第1条,生效时间:民法典自其为公众知悉时起生效,而公众知悉时间是根据其所在地距离王室所在地的远近,由法律推定的。这实际上体现了立法者追求法典之亲民特色的良苦用心。

第2条,法律无溯及力。第3条,法律对人及不动产的效力。

第

4、5条规定裁判规则,即法官不得拒绝裁判(此为“司法最终解决”原则的题中应有之义);禁止法官在司法裁判中径行援引一般规则性条款(对法官自由裁量权的审慎由此可见一斑)。第6条属于基本原则问题:当事人不得以约定违背公序良俗。

法国民法典对公序良俗原则进行双重规定:一是在序编中概括地规定了意思自治、权利行使与公序良俗的关系,另外又在契约编中予以具体规定。〔9〕 法国民法典师承《优士丁尼法学阶梯》而有所创新,在序编之后设计了闻名遐迩的三编制:人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。

作为法学阶梯体系之范式,法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用,不如说是民法具体制度不够成熟,使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。

法国民法典制定前后,民事主体方面法人制度尚付阙如,因此还谈不上从“自然人”、“法人”抽象出“人”这一法律拟制概念;学理上逻辑工具尚待改进,加之运用得不彻底,甚至不能抽象出法律事实、法律行为等概念。〔10〕这就直接决定了法国民法典体系上的诸多缺陷:首先,在人编中,家庭法与主体法笼统地归于一起;其次,出于对概念逻辑体系的追求,法国民法典试图超越《法学阶梯》中物权、债权均置于物编中的作法,但遗憾的是在“提取公分母”时,没有找准真正的公分母———法律关系和权利的性质,以至于提炼出来的是“财产及对所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编,其结果是,不但未能成功地区分物权和债权,反而让第三编充斥了各种毫不相干的制度,以致饱受后世诟病。

瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。

颇具特色的是,该序编分五个主题,下辖法条有十;主题统摄其相应法条,并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法,每一节都依内容分成若干主题,每一主题涵盖若干条文。

第一主题,法律的适用,实际上是对法律渊源的规定。瑞士民法典第1条分3款:“

(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。

(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;无习惯法时,依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。

(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”瑞士人吸取了概念法学派的教训,放弃了建立一个封闭自足的概念体系的幻想,勇敢地承认法律漏洞的不可避免性,明智地以概括性和开放性为立法的指导思想,赋予法官自由裁量权以填补法律漏洞,其法律依据就是享誉法界的瑞士民法典第1条。

〔11〕 第二主题,法律关系的适用,即适用法律关系时所依据的基本原则和裁判规则,共有3条。第2条旗帜鲜明地规定了民法中的“帝王条款”———诚实信用原则,将之提升到前所未有的高度。

在序编第3条中确立善意推定原则,此为瑞士民法典又一亮点,这种规定倾向于对第三人的正当预期保护,无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求,意在促进市场流转。该条确立了当事人善意由法律推定、抗辩方得证明其恶意以推翻法律推定的基本举证责任分配规则,适用于善意取得、表见代理、取得时效(善意占有)、虚伪表示(不得对抗善意第三人)、债权表见让与等牵涉善意第三人的各种具体制度。

善意推定原则在其它国家的民法典中也有规定。〔12〕第4条是裁判规则,即法官在行使自由裁量权时要公平合理。

从第三到第五主题依次是:与各州法律的关系、债法的一般规定、证据规则。 荷兰民法典。

荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则,但一改法学阶梯之遗风,别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。

这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系,无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。 荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时,对概念体系的弊端有着深刻的了解。

他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴,而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物,都只能作为财产权的客体,这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此,荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。

如此一来,总则被完全抽空:不但锐减了血肉———物和时效,还缺失了灵魂———法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”,最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。

此应为其序编之由来。 然而,荷兰民法典的经典之处还不在于序编,而是其财产法总则。

上面已经提到,从总则中剥离出来的法律行为、物、时效,实际上均统摄整个财产法,于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围,同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。

此中的法律技术使得法律行为的适用富有弹性而又有章可循。另外,从有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念也足堪称道:该总则首先规定财产由所有的物(即有体物)和财产权(即无体物)构成(第1条),然后在第2条和第6条分别界定了物和财产权的概念,接着在有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念(这和德国民法典抽象出权利客体这一上位概念有异曲同工之妙)。

这种逻辑提炼的结果是:以有体物和无体物为客体的对物权(ｒｉｇｈｔｉｎｒｅｍ)由总则加以规定,而只以有体物为客体的各种对物权(ｒｉｇｈｔｓｉｎｒｅｍ),则规定在第5编“物权“(ｒｅ ａｌｒｉｇｈｔｓ)中。〔13〕 意大利民法典。

意大利民法典将其序编分为两章:法源和一般法律的适用,涉及法律渊源、法律效力、法律解释等三个问题。其法律渊源承认并吸纳了条例和行业规则,并规定了“法律—条例—行业规则—习惯”这样的效力层级。

另外立法采类推作为法律解释之补充的做法,在各国立法例颇为罕见。 阿根廷民法典也将序编分为两章。

第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题;第二章是计算期间的方法。在基本原则中,阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外,又规定:“对权利的概括抛弃不具任何效力;但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止,得予抛弃。

”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。

〔14〕

(二) 实质序编体例:总则之上嫁接序编 潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例,在结构上将序编性条文置于总则的最前部,总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。

他们在推崇概念体系的同时,看到了概念精准、逻辑严密的背后,是体系的封闭和结构的龃龉,而要尽可能地克服此弊病,就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。

潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。 俄罗斯民法典。

俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。

法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编,以下各分编依次为:人,民事权利的客体,法律行为与代理,期间与诉讼时效。第一分编分为两章:第一章,民事立法。

规定了立法原则,调整对象,立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调,时间效力,习惯的效力,类推,国际法规范在国内的适用。第二章,民事权利义务的产生,权利的实现及保护。

规定了权利的产生依据,权利的实现、实现的界限,权利的司法保护、保护的方式,权利的自我保护,民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象,俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定,周详而不失明了。

〔15〕 在总则性内容上,该法典有几处颇为引人注目。首先,仍旧沿用公民的旧称;其次,将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定;第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓,使之涵摄面更广,与其逻辑位阶也更相称,此堪称俄罗斯民法典的一个创新。

第三分编共分三章:一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类;非物质利益,采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权,甚至扩及死者。

越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”,即实质上的序编。

规定了民法典的任务及调整范围,尊重国家、公众、他人的权益,遵守法律,尊重公德与良俗,尊重和保护人身权、财产权,自愿,平等,善意诚实,承担民事责任,和解,保护民事权利,适用习惯与类推诸原则,并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。

第二章以后依次是:自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、代理、期限、时效。在篇章结构上,越南民法典与日本民法典相同,分自然人、法人两章。

在结构上不无新颖的是,人格权与身份权合为一节在自然人章中规定(这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系),对人格权的规定内容也堪称进步;在法人章中,按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排;把家庭户与合伙单独作为一类民事主体,与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章,物的规定见于所有权,另外,用“民事交易”的概念代替法律行为。

蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”,其内容包括:民法的任务与调整范围,民法规范的构成与适用,权利义务的发生根据,权利行使,权利保护,法律类推,名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于,将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。

我国台湾民法典在其总则的第一章“法例”中以五条规定了序编内容:法源、适用习惯不得有违公序良俗及一些使用文字与数字的技术准则,其余部分仿效德国民法典。 我国澳门民法典的第一卷总则分两编。

第一编,法律、法律之解释及适用,即为实质意义上的序编。第二编,法律关系,所有总则的内容都在这一编中。

又分为四个分编:人,物,法律事实,权利的行使及保护。第一分编,人,分自然人、法人、无法律人格之社团及特别委员会三章。

在自然人一章中有一般人格权,死者人格权保护,具体人格权等内容。第三分编,法律事实,分为法律行为,法律上之行为,时间及其在法律上的效力三章。

代理在法律行为章的意思表示一节中。第二章规定了法律行为对非属法律行为的法律上的行为的准用。

第三章,时间及其在法律上的效力,规定了期间,诉讼时效, 除斥期间。第四分编,权利之行使及保护。

第五分编分一般规定与证据两章,一般规定中包括了禁止权利滥用原则及自助、自卫,证据章则全是证据法规则。

(三) 总则体例:逻辑的彻底贯彻 德国民法典。总则体例滥觞于德国民法典,是概念法学运用“提取公因式”的登峰造极之作。

德国民法典的总则分七章,依次为:人,物,法律行为,期间,时效,权利的行使,提供担保。德国民法典吸收了当时法人研究的理论成果,又进一步在自然人与拟制人(即法人)的基础上抽象出“人”这一主体概念,创设了相当先进的权利主体制度。

二者不分章处理,合并规定在“人”的标题之下。第一节自然人;第二节法人,分为社团、基金会、公法法人三小节。

第二章以“物、动物”为标题,其它类型的权利客体规定在分则及特别法中。第三章法律行为,包括行为能力、意思表示、合同(即双方法律行为)、条件期限、代理、允许及追认六节。

第四章期间、期日。第五章时效,只规定了消灭时效。

第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能(此为我国台湾民法典所效仿。

多数立法例没有这一章,禁止滥用权利原则多见于序编,自卫多见于侵权行为)。第七章提供担保,此乃从保障权利的角度考虑,将其放在总则最后一章以体现民法对权利的保护。

对此梅迪库斯认为:“第232条至第240条主要是法律技术性质的规定。它们对学习来说没有什么意义,在实践中的意义也微不足道。

”〔16〕总则是逻辑抽象的产物,然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺,以至于过犹不及:法人无所谓婚姻继承;物只能说是物权的客体或债之标的物,作为债权客体都显得穿凿附会了,遑论人身关系领域了,然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局;作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽,然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地,即使是在债法领域也不见得畅通无阻,法定之债就是明证。 在总则的基础上,德国民法典按照《学说汇篡》所阐发的五分法理论,建构了概念精准、逻辑严谨、体系精密的概念体系,然而,概念法学派似乎忽略了一个常识:滴水不漏同时意味着滴水难进,严密将导致自闭。

因此,严密而封闭的“学说汇篡”式在接受礼赞的同时还得面临指责。 日本民法典。

日本民法典总则共分六章,依次为:人,法人,物,法律行为,期间,时效。可以说基本秉承了“学说汇篡”式。

该民法典不容忽视之处在于二战后对第1条的修订。第1条原本效法德国民法典第1条,规定出生即享有私权。

1947年修律时在原第1条之前加了两款,处于第一章“人”之前,由总则开宗明义地加以宣示:第1条,基本原则:

(1)私权应服从公共利益。

(2)享有权利及履行义务时,应恪守信义,诚实实行。

(3)不许滥用权利。第1条之2,解释的基准:对于本法,应以个人尊严及两性的实质平等为主旨予以解释。

接下来才是第1章“人”。第1节“私权的享有”,以第1条之3开头,即私权的享有始自出生。

第1条的这两款一款规定基本原则,一款规定法律解释,显然属于前述“实质序编”。这是一个意味深长的变化,它暗示着即使是采总则体例的民法典,非但不排斥反而需要序编这种立法形式。

(四) 小结 正如德国学者拉伦茨所言,民法体系可分为外部体系和内部体系,二者是表里关系;内部体系包括概念、类型和原则,甚至游离于体系之外的事物的本质,而类型、原则是无法依据概念抽象而得出的。〔17〕法典编纂的任务在于建构一个逻辑清晰、结构科学的外部体系以妥贴地反映内部体系的本质及意义脉络。

法国民法典和德国民法典虽然源自不同的体系传统———法学阶梯和学说汇纂,但同样继承了传统的辩证哲学逻辑的方法,为什么前者开序编之先河而总则却尚付阙如,后者却在概念构造和位阶结构的基础上建构了纯粹的概念体系呢?原因应该在于:在一般性原则和技术性规范面前,法 国人只是有限地利用了手中的逻辑武器,而德国人则凭着对理性的信念将逻辑贯彻到底,于是整个民法体系全部处于概念和逻辑的经纬之下。简言之,在序编和总则取舍上的态度差异,缘于对民法内在体系“提取公因式”的程度深浅不同。

从前述对立法体例源流的实证考察和以上的原理分析中可以看出,序编和总则并非两种截然对立的立法体例,相反地,二者的融合交织是可行的,也是必要的。承袭法学阶梯的荷兰民法典抽象出财产法总则,而概念法学的忠实拥趸———日本民法典也倾向于序编,这两个现象是值得发人深省的。

三、 我国民法典之选择 笔者认为,我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴,即设编时原则上应以“总则—分则”作为构造模式,以满足逻辑体系的要求,但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之,以“提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具,对民法具体制度进行层层提炼,抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容,在财产法中单独设总则予以规定,余留下来的内容设“小总则”规定;同时应有所创拓,在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法,以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。

申言之,就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。〔18〕当然,这个体系有别于德国的五编制。

(一) 关于总则 逻辑严密和结构紧凑的总则赋予私法以科学性和形式美感。民法典的首编选择何种形式,不但关乎首编自身成败,且影响到整个民法典体系的协调和谐。

但这并不意味着非设总则不可,同时亦不能非此即彼地认为简单地冠之以序编就万事大吉。民法典应设总则自不待言,但这一总则,是集序编和总则之成、格二者之非的总则。

名同而实异,因此称之为“小总则”或许更为妥帖。 各国民法典序编中一般规定以下内容:法律效力(包括时间效力、空间效力、对物的效力和对法律关系的效力)、法律渊源、法律解释、裁判规则、证据规则、基本原则和期间期日。

这些法律原则和技术规范都不是逻辑演绎的结果,但在法理上它们统率整个民法体系。有鉴于此,笔者认为我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则,由“小总则”编包含一般性条款和技术性规定。

具体说来,应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源,正式渊源有法律、法规及相关司法解释,非正式渊源主要是习惯、判例和学说。

第二章规定民法的解释及适用,解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。

第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等,意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。

第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴,不宜越俎代庖。

如此,既可以赋予序编以应有的位阶,又可以为分编的逻辑构造做好铺垫,最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。

(二) 配套的体系安排 “小总则”实质上抽空了传统总则中的诸多内容,这些内容应按照各自的逻辑位阶分配到其他各编。依此,从第二编到第五编分别是:人法、亲属法、继承法、财产法。

人是民事活动的主体,是规范民事活动的前提性要素。尽管学者强调我国民法应建构在权利本位的基础上,必须承认在民事领域权利是核心,权利是目的,权利是动力。

〔19〕但权利总是与其主体分不开的。因此,民法的整个制度设计最终都必须围绕人来设计。

将人法置于第二编,体现了主体—客体的本质关系,同时从技术层面来看,人法在逻辑上基本能够统摄亲属制度、继承制度和财产制度。后三种制度乃以人法编为其基础和依归。

当然,因为第三编亲属法和第四编继承法主要规范的是自然人之间的关系,与法人这种主体无涉,将自然人和法人统一规定于人法编,用于统摄亲属制度、继承制度,并非完美无缺的安排。但我们应当看到,“法人概念所包含的人格化,首先表现为通过团体主体化找到一种自然的一体的展示,法律在此不去寻找具体的个人主张,而是拟制一个统一主体,使之不可能通过还原的方式把它逐一还原成成员的主张,将维系特定目的的必要条件在名义和技术上皆归于它,以保证特定目的不致分裂。

同时,在行为和责任方面,法学也做这方面的思量,把问题构思成一个关于法人行为和责任的情形,即,假定团体是一个行为人和责任人,有思想有道德,把关于自然人的行为和责任的原则对它摹拟处理”。〔20〕可见,法人并非与自然人无涉。

我们不能忽视法人与自然人之间的法律连接点。我国民法理论和民事立法均将法人与自然人并列为民事权利义务的承担者,因此,虽法人在本体上与亲属法和继承法欠缺关联性,但却与自然人具有密切的制度逻辑关系。

如果鉴于其与亲属法和继承法在制度上的疏离而将其排除于人法编,既会造成法人制度在民法典中归属上的技术困境,也将导致人法被割裂的遗憾。故将法人紧随自然人而加以规定也许是一种较少缺陷的制度选择。

另外,人格权作为和身份权、财产权平行的制度,独立设编似乎也在情理之中,但考虑到其条文畸少,可以尝试性地将其归入人法。在法国民法典中,亲属法附庸于人法,这体现了法国当时将人从团体中解放出来的政治诉求,同时也有法人制度缺失和逻辑提炼不纯等原因。

将亲属法独立出来的做法符合时代潮流,而将其置于人法之后则又体现了人和家庭的紧密联系。继承具有人身和财产的双重属性,置于家庭法和财产法之间,更能体现从人身到财产、从主体到客体的意义脉络。

财产法编可借鉴荷兰“财产法总则”的范例,法律行为、权利客体(客体)、诉讼时效统统置于其间。在德国民法典中,总则编关于法律行为的规定之所以具有一般性,是因为法律行为存在于民法的所有分编中,包含了各类性质各异的行为,如订立债务合同、债权让与、物之所有权移转、订立婚约和缔结婚姻、成立遗嘱等。

德国学者梅迪库斯认为:“要使语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则,不可避免地会面临一种两难的局面。要么制定一些非常一般的规则,这样,一般规则的数量势必就很少,总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来。

要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。例如,有关意思表示错误的规则,不适用于婚姻或遗嘱。

”〔21〕法国民法典中没有法律行为的概念,但在法国现代民法学中,法律行为却已成为一个被广泛运用的法律基本概念。不过,法国学者却认为,由于合同之外的法律行为其相互间的差异是如此之大,以至于人们根本无法就这些行为自身的规则概括出一般的共同原理,因而建立法律行为理论的有关材料,几乎都是来源于合同法。

〔22〕在我国台湾,对于民法总则中有关法律行为的规定是否能够无条件地适用于身份行为亦不乏分歧。〔23〕有学者指出,即使在法律行为发源地的德国,债权契约也是法律行为中最重要的研究对象,“立法者于制定法律行为的规定时,设想到的个别法律行为,乃债权契约,特别是其中的买卖契约。

从而债权契约,乃至于买卖契约,可谓法律行为规定的典范,在案型思考上,乃是一般案型,民法总则关于法律行为的规定,仿佛为其量身定做。其他类型的法律行为,内容上、功能上,既然有所不同,民法总则法律行为的规定,是否能够一体适用,应个别而论。

”〔24〕为买卖合同量身定做的法律行为规则即使适用于其他财产性行为都可能存在障碍,很难想象其能够普适于亲属法和继承法中的身份性行为。可见,作为对人的抽象思维能力有限性的一种承认,以及对整合财产性法律行为和身份性法律行为的无能为力的坦然接受,将法律行为制度的适用范围局限于财产法领域无疑是明智之举。

至于权利客体的范围,中外学者颇有争论,但其远较“物”广泛则是共识。鉴于权利客体种类繁多且性质各异,难以通过抽象作出概括性规定,故各国民法典中一般无抽象之客体规定。

不过,由于权利客体中的物不仅为物权的客体,而且涉及一切财产关系,为突出其财产属性,将其规定于财产法总则顺理成章。此外,为了重构财产权客体制度,也应在财产法总则中就知识产权进行概括性规定,以避免荷兰民法典的缺憾。

但基于知识产权的特殊性,有必要以单行立法进行详细规制。 关于诉讼时效的适用范围,学界众说纷纭,但一般认为其主要适用于财产性请求权,而不适用于人身性请求权。

〔25〕因此,借鉴荷兰民法典,将法律行为、权利客体(物)和诉讼时效这些尚未能涵盖整个民法体系的内容规定在财产法总则,似乎更合逻辑。 〔1〕转引自[意]桑德罗•斯奇巴尼:《法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考》,丁玫译,《比较法研究》1994年第2期。

〔2〕参见[法]勒内•达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第44页。 〔3〕参见[日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年版,第36页。

为此,莱布尼茨提出了几何学法学的概念,并建立了法条的语法结构理论,使从一种全新的角度对既有的法律体系进行整理成为可能。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》之注释8,《法学研究》2000年第ｌ期。

〔4〕参见上引大木雅夫书,第192页。 〔5〕Ｆｒａｎｚ Ｗｉｅａｃｋｅｒ,Ｈｉｓｔｏｒｉａ ｄｅｌ Ｄｅｒｅｃｈｏ Ｐｒｉｖａｄｏ ｄｅ ｌａ Ｅｄａｄ Ｍｏｄｅｒｎａ,Ｔｒａｄｕｃｃｉoｎ Ｅｓｐａｎｄａ ｄｅｌ ａｌｅ ｍuｎｐｏｒ Ｆｅｒｎａｎｄｅｚ Ｊａｒｄｏｎ,Ａｇｕｉｌａｒ,Ｍａｄｒｉｄ,1957,ｐ.342.(由徐涤宇博士提供翻译的资料,特此致谢。

) 〔6〕参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,第197页。 〔7〕参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第423页。

〔8〕参见前引〔3〕,大木雅夫书,第117页。 〔9〕法国民法典第1133条规定了合同有效成立的原因,违法或违反公序良俗则为不法原因。

事实上,法国民法典一方面将公序良俗作为对当事人意思自治的一般限定,使之成为民法的基本原则,一方面又以之对契约的效力和正当性进行限制,兼具基本原则和具体制度的双重性质。我国台湾民法典与阿根廷民法典即取法于此。

〔10〕参见徐涤宇:《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载梁慧星主编《民商法论丛》第17卷,金桥文化出版(香港)有限公司2000年版,第287页。 〔11〕[德]Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2009年版,第256页。

〔12〕参见俄罗斯民法典第10条第1款,乌克兰民法典第13条第2款,蒙古国民法典第4条第2款。 〔13〕参见[荷]阿瑟•Ｓ•哈特坎普:《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》,姜宇、龚馨译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第414页,第416页。

〔14〕参见俄罗斯民法典第10条第1款,乌克兰民法典第13条第2款,蒙古国民法典第4条第2款。 〔15〕俄罗斯民法典对该问题的界定是,“民事立法规定民事流转参加者的法律地位,所有权和其他物权、智力活动成果的专属权(知识产权)产生的根据和实现的程序,调整合同债和其他债,以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其他财产关系和与之相联系的人身非财产关系。

” 〔16〕[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第135页。 〔17〕[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1992年版,第355页。

〔18〕国际私法不属于实体规范,而是调整民法国际冲突的规范。我国的法律部门划分并未将其归入民法,而且我国法学界主流意见是制定一部独立的国际私法典,因此民法典以不做规定为宜。

〔19〕参见江平:《罗马法精神在中国的复兴》,载杨振山、[意]斯奇巴尼主编:《罗马法•中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第6页。 〔20〕江平、龙卫球:《法人本质及其基本构造研究———为拟制说辩护》,《中国法学》1998年第3期。

〔21〕前引〔16〕,梅迪库斯书,第33页。 〔22〕参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第1页。

〔23〕参见戴炎辉、戴东雄:《中国亲属法》,1986年版,第7页。 〔24〕陈自强:《民法讲义Ⅰ———契约之成立与生效》,法律出版社2009年版,第6页。

〔25〕参见王利明:《民法总则研究》中国人民出版社2009年版,第717页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,195页。