“入库规则”：传统的悖离与超越民法论文(1)

【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在实行效果上，出现了对"入库规则"的背离，形成了优先权规则。本文从合同法与破产法、民事诉讼法的协调出发，认为，"入库规则"应与破产同化，而优先权规则应遵循强制执行的理念，追求效率下的公平。

【论文关键词】债权代位权、"入库规则"、优先权规则、平等、强制执行 有学者认为，债权保全制度起源于罗马法上的撤销之诉。从"撤销之诉"这一名词可以看出，至少在当时罗马的成文法里，债权代位权制度仍然是不存在的。

那么，作为债权保全制度之一的债权代位权制度源于何处呢，按照日本学者松坂佐一的考察，债权代位权制度源于罗马法和古日耳曼法(注：在罗马法上，由于破产制度的存在，破产财产的受让者可概括地行使属于原破产者的权利，从而在习惯上衍生出代位权制度。在古日耳曼法上，无担保契约的订立，使得无担保债权人利益与债务人财产的变动休戚相关，为确保无担保债权人的利益，债权人可行使债务人契约上的权利。

)。当然，本文的任务不在于详考其历史根源，但仍有必要指出的是，在当时的罗马法和日耳曼法里，债权代位权制度并未成文化，它的存在只被展示为习惯法，直到拿破仑民法典的制定(拿破仑民法典第1166条)。

也许，追根溯源是必要的。因为，在刨根问底的同时，我们清楚地了解到，债权代位权从一产生，就背离了债权的相对性。

也就是说，一开始债权代位权就扮演了债权相对性"异端"的角色。它通过限制债务人处分自己财产的权利，径行拘束债务人与次债务人双方的法律关系，从而突破了债权效力相对性原则，将其效力扩及到债的关系以外的第三方。

面对这匹无羁之马，若从债权相对性出发，债法几乎束手无策。为了弥合债权代位权与债权相对性的裂痕，债法对债权代位权进行了两次衡平。

第一次从不过份干涉债务人处分自由出发，法律为代位权的行使设定了限制性条件，只有符合这些要件，才有可能启动代位权。第二次从全体债权人与代位权人的利益配置出发，对代位权的实行效果进行了平衡。

在我国，《合同法司法解释

(一)》对代位权的行使要件进行了详细规定。但是，对代位权实行效果的规定却出乎意料。

按照《合同法司法解释》第20条的规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。由此规定可以看出，"解释"在代位权实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则。

而根据传统的代位权理论和制度，次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人的财产库，然后再依照债权平等原则，在各债权人之间进行平等清偿。这种违反传统的债权代位权实行效果的解释，使我们为之震惊。

惊愕之余我们不禁要问，这种悖离传统的合理性根据在哪里?它依据的是什么样的平等观念?它又要怎样才能处理好代位权与破产法及民事诉讼法的关系?本文试对此进行探讨。

一、"入库规则"概述及我国的立法历程 所谓"入库规则"，是指依传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。传统意义上的债权人代位权，强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。

也就是说，代位权实行的效果，并不是为了满足债权的实现，而是准备债权的实现，因而，有学者把它称之为强制执行的预备功能。由此，当代位债权人在保持住债务人财产后，他自己不能立即接受清偿，而应把行使代位权诉讼所取得的财产先"入库"，即归属于债务人，然后，再从债务人那里向债权人进行平等清偿，这就是债权人代位权实行效果上的"入库规则"。

事实上，把债权人代位权称之为强制执行的预备功能，是真实的，但不够全面。因为从债权实现的角度讲，通过代位权制度的传统功能，债权人从债务人那里得到债权满足的方式有三，即破产制度、任意清偿和强制执行。

亦即，代位权制度只有结合破产程序或任意清偿或强制执行才能达到债权实现。从终极意义上讲，代位权制度在于债权实现，但是，由于"入库规则"的遮蔽，我们总感觉到代位权的终端即是"入库"。

若仔细读解"入库规则"我们即会发现，"入库规则"始终坚持住了这样一个原则，即：债权人代位权制度是一种保全债权的制度，而并非是一种直接满足债权的制度。因此，通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保，代位债权人要想获得自己债权的满足，就得从债务人一般责任财产中与其它债权人平等受偿。

若再往前探究，则是各债权一律平等原则，而这是私法调整平等主体之间财产关系和人身关系的具体展现。既然各债权一律平等，基于该平等当然得平等地共享利益和分担损失。

若允许代位债权人优先受偿，意味着代位债权人之债权优于其它债权人之债权。由于民事实体法并无创设代位权具有优先于其他普通债权的规定，同时在我国司法中，代位权只能以诉讼或仲裁的方式行使，这就意味着，通过诉讼或仲裁，代位权人取得了优先于其它债权人的债权(为行文方便，以下简称优先权)。

为什么会产生这种优先权呢?很明显，是债权人行使代位权之故，因而，可以得出程序已创造了实体法并未创设的优先权这一结论，也就是说，程序法在此也进行了"代位"，它代位实体法创设了实体法"怠于"创设的实体权利--优先权。当然这不是我们的创造，而是程序法学者的创意。

若更换一个视角，抛开程序和实体的认定，从法理的角度考察，"入库规则"的平等观念即是，不管各债权人在保全债务人财产时付出努力之多寡，债权人在收取自己债权时一律平等。可以说，这种平等是结果上的平等，不是机会的平等。

而最高法院的解释则是对这种结果平等的突破，是追求机会平等的一种努力。 在对"入库规则"进行简单的梳理后，我们可以回顾一下债权代位权实行效果在我国的立法历程。

在我国立法上，对债权代位权实行效果的规定，并非一路坦途。自打算建立统一合同法以来，对代位权实行效果规则的选择，可谓几多曲折。

学者起草的《合同法》(建议草案)第72条第3款规定：代位权行使的效果归于债务人。《合同法》(草案第四稿)第50条第二款也曾规定这一规则，即"行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权"，1997年5月全国人大常委会法工委印发《合同法(征求意见稿)》，关于代位权就有意见认为，"行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权"的规定不切实际，建议修改为"扣除债权人的债权份额后再归债务人"。

新合同法通过后，第73条对代位权进行了规定，但是从该规定无从看出对"入库规则"的采用。后来，最高人民法院为了适用的便利，在《合同法司法解释

(一)》中第20条专门作了规定，即"由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭"。可以看出，合同法解释的精神已把代位权由单纯的保全债务人财产的功能转化成了清偿债权的功能。

"入库规则"已被代位债权人优先受偿权所取代。

二、"入库规则"的悖离 从我国的立法选择可以看出，在债权代位权实行效果上，我们已经悖离了"入库规则"。对"入库规则"的悖离，本文拟从以下方面进行阐述：

(一)悖离的现象 随着经济的发展，民事关系的流转速度日渐加快，债权人代位权的行使慢慢地从传统的保全机能向着债权回收机能的方向前进。从传统的保全机能看，代位债权人仅有权请求次债务人对债务人为给付，而无权直接请求向自己给付。

可是，如果债务人不配合而拒绝受领，那么代位权的保全机能即无法实现。为此，日本判例以及学者的通说都是承认在这种情况下，债权人即可援用抵销的规定而取得事实上优先受偿的地位。

同时，在日本债权人被许可可以请求第三人直接向自己履行。对此，日本学者称之为债权人代位权本来的趣旨(为全体债权人的一般财产的保全)与现实机能(代位债权人的优先的利益享受)的悖离。

由于在现实中被保全的债权与被代位行使的权利为金钱债权的情形居多，日本学者潮见佳男甚至认为，债权人代位权以共同担保保全目的之制度趣旨最终沦为了空谈。如果说，背离代位权制度本来趣旨情形的出现在该制度比较发达的日本还是一种改良的话，那么，在几乎可以说刚刚承认债权人代位权制度的中国，则出现了甚至比之更为激烈的举动。

我国新《合同法》第73条，作为规定债权人代位权制度的开山法条，并无代位权实行效果的规定。学者们一般认为，虽然法律在字面上没有直接反映出"入库规则"，但代位权本身与代位权客体不是一回事，代位权客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。

可是，合同法正式施行才两个月，最高人民法院即对此进行了司法解释。从解释的第20条我们可以看出，代位债权人不但可以直接受领次债务人的给付，同时该条明文指出，次债务人之所以给付乃为"履行清偿义务"，亦即，代位债权人可直接通过受领次债务人的给付而为清偿自己的债权。

可见，合同法解释不但破除了日本民法上"代为受领，抵销清偿"的犹抱琵琶的面纱，而且更进一步地改变了债权代位权制度本来的功能。这种代位债权人优先受偿的出现，使得债权人代位权完全脱离了其传统意义上的保全功能而直接承担起了债权实现的机能。

此时，我国的债权人代位权制度已在功能上发生了质的飞跃。这种飞跃的程度和飞跃所达到的程度都已超过了其它有代立权制度的国家和地区。

从传统意义上讲，债权实现等于代位权的实行加上破产程序或任意清偿或强制执行程序。如今，我国的合同法解释赋予了债权人代位权债权实现的功能，这相当于传统的债权人代位权与破产程序或任意清偿程序或强制执行程序合二为一了。

因而，我国合同法上的债权人代位权也就具有了破产程序或任意清偿程序或强制执行程序的功能。若从整个世界范围和破产与强制执行的发展趋势看，破产程序与任意清偿或强制执行之间的功能并非一致。

破产程序奉行平等主义，强制执行奉行优先主义(从法律上讲，任意清偿程序不属于其规制的范围。同时，任意清偿也奉行时间优先，因此，本文把其并入强制执行程序)。

把这两个功能不同的制度整合进由代位债权人优先受偿权统率的制度里，这是否合理呢?

(二)悖离的原因 1.悖离的排除。"先入库，再清偿"是"入库规则"奉行的原则。

因而，传统的债权人代位权始终以保全债权为目的。上文已提到，随着民事关系流转速度的加快，对"入库规则"的悖离日益加重。

尤其是日本民法中"抵销"和我国合同法解释第20条的出现，完全脱离了"入库规则"保全债权的轨道，独自朝向债权清偿的方向驶去。但是，轨道的脱离并不代表原有轨道的终结。

实际上，债务人既可能是破产者，也可能是非破产人，因此，债权代位权的实行效果相对于破产者与非破产人而言也就有所差异。由于中国在破产上并不实行一般破产主义，而实行有限破产主义，因此，在破产主体之外，参与分配程序事实上起着填补破产功能的作用，而正是"入库规则"以债权代位权的实行效果同一了破产主体与非破产主体。

如今，在追随世界大潮的情势下，破产正由商人破产主义走向一般破产主义，强制执行也由平等转成了优先。在这一趋势的驱动下，债权代位权的实行效果出现了"双轨现象"，一条是"入库规则"与破产同化，仍然沿着既定路线前进；另一条则从原有轨道中分离出来，向着代位债权人优先受偿的方向行去。

本文乃是基于其分离的轨道进行讨论的。 2.悖离的理由。

由于对"入库规则"出现了异乎寻常的悖离，因而，我们有必要探寻它悖离后面的根据。在"入库规则"下，它所崇尚的是清偿平等。

依据的逻辑即是：债权平等，因而债权的实现理应平等。倘若我们沿着这条逻辑路径不停地追问，我们即会发现，它是一种结果平等，按照我们经常所讲的，它是平均主义。

因为，债权实现平等，在于债权平等；债权平等，在于债权人平等；债权人平等，则在于人人平等。照此，我们可以推导出：人人平等，所以债权实现也就平等。

这样，"入库规则"即以结果取代了前提，把前提结果化，当然也就把结果前提化了。众所周知，人生来就不平等。

优生学告诉我们，在100万人中，只有大约250人的品质称得起是"优秀"，只有1人的品质称得起是"杰出"，约有250人是无希望的白痴或低能。再加上出生时家庭环境的不同，注定了人生下来即不会平等。

既然不平等是事实，法律也不得不承认。但是，在价值层面上，法律必须以平等为理念，否则只会加剧事实上的不平等。

这样价值与事实即发生了冲突。为了解决这种冲突，理性给我们提供了两种解决的途径：或为机会平等；或为结果平等。

在机会平等下，法律把每个人都置于同一起跑线上，都给予相同的机会去获得某种利益。但是，它并不保障机会和利益之间有必然的联系。

它只是提供预期的根据，至于能否根据同等的预期取得相同的结果，这不取决于它的规则，而依赖于各个人的不同情况和各种无法预见的不确定情势。这样，法律就为人们发挥他们的聪明才智留下了广阔的天空。

由于机会平等为人们拓展了自由的空间，也使得法律卸下了沉重的包袱，因而被公认为是目前人类理性所能发现的最好的平等观念。而结果平等，由于它提供的并不只是预期的基础，而要直接保障愿望的实现，不但抹煞了人们的创造性自由，也加重了法律的负担，更使得政府权力日益扩大。

法律不但要给人们提供平等的机会，还要为此机会的实现予以保证，而最终结果的分配，又要求政府来进行。这样，越要求结果平等，就越依赖于政府。

因此，这种不顾事实，强行要求分配结果的平等观念已不被采用。遗憾的是，"入库规则"即是建立在这样的结果平等上。

它不管各债权人在追索债权时付出代价的差异，而只就各债权的实现进行平等分配。它不但让各债权人有机会去实现债权，而且要保证债权平等地实现。

因而，它事实上保护了不去行使权利的债权人的利益，而对积极行使权利的债权人却予以了限制。对于这种平等，理当被现代的机会平等所取代。

而机会平等在债权人代位权中的具体表现即是优先权规则的建构(后叙)。 如果说上述探讨仅具理论意义的话，那么就让我们来看看实际。

当债权人行使债权代位权，替债务人从次债务人那里追缴回财产后，按照"入库规则"的规定，财产即为债务人所控制。此时，债权人如想获得债权的清偿，还须再提起一个给付之诉。

这不但加重了法院的负担，也造成了债权人的讼累，无论从诉讼成本，还是从有利于保障债权人利益方面考量，都有百害而无一利。况且，债权人提起给付之诉以实现债权的前提，是债务人有财产可以执行，若债务人已为处分，债权人提起的诉讼也就没有任何意义，结果只好引入撤销权制度。

而撤销权制度的引入，又要牵涉到另外第三方，如此以往，只会使整个关系越来越复杂。另外，撤销权须以裁判方式行使，徒增诸多不便。

由此观之，"入库规则"于实践亦无多大实益。 3.我国债权人代位权实行效果评价。

上文已经提到，用优先去整合平等与优先，其合理性是值得怀疑的。本文拟从以下方面进行分析： 第一，大视角：世界范围。

破产程序和强制执行从债权实现这一角度讲，都是以债务人财产清偿债权的执行制度。因此，在寻求破产程序和强制执行程序的不同理念时，我们得首先从执行制度开始考察。

执行制度的发展经历了私力救济到完备的公力救济、对人执行向对物执行的转化。这可追溯到古罗马法时期。

按照学者的研究，根据诉讼形式的不同，可将罗马诉讼制度的历史沿革大体上分为三个时期：法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常程序时期[12]。在法定诉讼时期，当承审员作出具有最终法律效力的判决时，公权力并不介入债权人债权实现的过程。

在败诉方不履行判决的情况下，债权人得全靠私力来促使债权得以实现。到了程式诉讼时期，债权实现方式发生了巨大变化。

变化体现在公权力的介入和对物执行的出现。在对物的执行上出现了两种方式即"财产趸卖"和"财产零售"[13]。

尽管"财产趸卖"和"财产零售"在拍卖债务人财产的方式上不一样(前者是作为一个整体而概括地出卖，后者是将债务人的财产逐项分别拍卖)[14]，但是，它们皆有一个共同的特点，即不论债务人之负债是多少，先接管和占有全部财产而为一般执行。到了非常程序时期，债权人申请对物执行时，有两种可供行使的方式即"判决扣押"或"财产零卖"。

"判决扣押"的出现，可谓执行制度中的一大改革，因为它只就执行所需的财产加以扣押，而不涉及全部。因而，判决扣押制度是对债务人的个别财产所为的个别执行。

但是，"财产零卖"制却并未随着"财产趸卖"与程式诉讼的消灭而同时消灭，作为对债务人全部财产所为的一般执行，"财产零卖"制度依然存在于非常程序时期。可见，从罗马法后期开始，一般执行与个别执行即已分立。

虽然从一般执行中剥离出了个别执行，但是，在债权实现方面，各债权人仍然是平等受偿，绝无优先权的产生。同时，这种分立也并未在全世界范围得到统一的体现。

它主要体现在英美法系、德国等采取一般破产主义的国家。而对于采取商人破产主义的法国法系国家，当破产法不能适用的时候，即代之以强制执行。

因而，在这些国家，强制执行履行的实际上仍然是一般执行的功能，其所保障的也还是各债权人之间的公平受偿。因此，在并未把一般执行与个别执行分立的国度，强制执行的功能也就被破产法的功能所吸收，强制执行成了破产法扩张的代名词。

然而，在采一般执行与个别执行分立的国家，破产法和强制执行各司其职、相得益彰地确保债权人债权的实现。破产是在债务人资不抵债的情况下实行的制度，公平是破产法的第一理念[15]；而脱离一般执行的强制执行制度，是在债务人能清偿债务人情形下所进行的，以满足债权人的债权为目的的一种方法，它并不是以分担损失为目的的程序。

因此，其制度目的应在于迅速实现已确定的当事人权利，以求诉讼效率[16]。因而，强制执行程序中理当采纳优先原则，以追求公平前提下的效率为目的，按照日耳曼民族所固有的"先向法院申请者，其权利优先"的法谚行事。

如今，在世界范围内，破产制度都存在由商人破产向一般破产发展的趋势。(英国、德国等国家早在19世纪就实现了由商人破产向一般破产的转变，作为商人破产主义立法代表的法国破产法，也于1967年完成了由商人破产主义向一般破产主义的转变。

日本也采取了一般破产主义)[17]。以前由强制执行统率下的一般执行也名正言顺地归于一统。

强制执行作为独立于破产制度的程序，也随着自己的制度理念，由平等向着优先原则发展。 第

二、小视角：我国的情况。在我国的执行上，一般执行与个别执行的分立并不明显，甚或根本未曾分立，这主要缘由我国的破产法奉行有限破产主义。

根据1986年通过和公布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二条规定，该法仅适用于全民所有制企业。我国1991年的民事诉讼法在第19章中，将破产程序扩及到企业法人。

但是，根据该法第206条的规定，事实上将能否破产以及适用哪一个法进行破产的主体分成了三类：第一类为全民所有制企业，该主体能进行破产，但是，必须按照企业破产法的规定进行；第二类为除第一类外的企业法人，该主体当然可以进入破产程序，但是只能依民事诉讼法的规定进行；第三类为非法人组织，包括不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。这些主体不得进行破产。

尽管民事诉讼法通过规定企业法人破产还债程序，将破产法的适用范围扩及到了一切企业法人，但是对于实践中大量出现的公民和其它组织资不抵债的情形仍无相应的法律进行规范。因此，通过司法解释在强制执行程序中插入参与分配程序乃是迫不得已的。

可见，在我国由于一般执行上破产法适用范围的有限性，作为个别执行的强制执行也就被迫作了它所无法扩及地方的替代品。既然为替代品，强制执行程序得遵循破产法的理念，固守平等原则，"入库规则"即是这一理念的体现。

当然，我国强制执行平等原则也并非纯粹而绝对的。我国民事诉讼法关于禁止重复查封、扣押的规定，事实上使先申请执行的债权享有了优先受偿的地位。

总之，较之于破产和强制执行的发展趋势，我国仍固守在进化的底端。要想跟随国际化的趋势和我国本身已有的经济发展规模和速度，在破产上奉行一般破产主义，在强制执行上由平等原则向优先原则进展是势不可挡的。

第

三、评价。合同法解释第20条的规定，可谓横空出世、出人意料。

因为它不但摆脱了从债权平等这一逻辑起点去思考问题，也没有顾及到我国程序法所固有的平等原则的影响，而根据生活实践创设了代位债权人优先受偿的规定。这种思考问题的不落俗套和敢为人先的勇气，完全值得我们拍手叫好。

但是，笔者认为，该条有以下两点值得思考： 首先，本文前已述及，代位债权人的优先受偿的规定，使得债权人代位权与破产或强制执行的的功能合二为一，从而突破了其仅是债权保全的功能。因此，代位债权人的优先受偿也就涵盖了破产和强制执行的功能。

本来，从我国的破产制度和强制执行看，在实现债权方面，两者的理念几乎完全相同。从逻辑上讲，把破产和强制执行从债权实现方面进行揉合，应该没有多大问题。

但是，我国的破产制度和强制执行方面坚守的却是平等原则，而我国的合同法解释却把其整合进了和平等原则相对立的优先原则。我们不知道这是司法解释者有意还是仓促之间的缘故(因为该司法解释是在合同法颁布后才两个月进行解释的)。

另外，倘若从整个世界的破产制度与强制执行的发展总趋势来看，该整合也是有矛盾的。因为，代位权诉讼中的债务人只有可能是两种人：或为进入破产程序的人；或为未进入破产程序的人。

若按照合同法解释的规定，无论债务人是什么人，代位债权人均可接受次债务人之财产而清偿自己债权。因而，它就拥有了一个逻辑预设，即债务人是统一的。

在这一预设前提之下，破产债务人与未破产之债务人即融为一体，这明显不合乎事实。破产法之功能在于，使损失的部分能平均分配于各债权人，因而在破产程序中，它必须坚持"比例平等原则"[18]，使所有的债权人一律平等受偿。

即使此时已有强制执行存在，该强制执行也得中止(注：参见《中华人民共和国企业破产法(试行)》第11条。)。

可见，破产是优先于个别执行的。然而，该解释的规定，不分青红皂白地将破产与强制执行纳为一体，统率于优先原则之下，明显不合逻辑亦有悖法理。

我们建议，法院在适用该解释以及民法典对代位权进行规定时，应就代位债务人的两种不同情况区别对待，作出不同规定。 其次，从法律效力上讲，也是值得思考的。

从法理上讲，最高人民法院的司法解释只能算是适用法律的建议，不可能是法律或法规。当这种司法解释与法律发生冲突时，适用哪一个那是一目了然的。

如今，合同法解释第20条，造成司法解释与企业破产法和民事诉讼法冲突。如果在适用过程中，有人援用民事诉讼法或企业破产法的相关规定，该第20条即无适用的余地。

当然，解决这种状况不是一朝一夕、一两个学者即能做到的，但是应该引起我们的重视。

三、传统的超越：优先权规则的构建

(一)建构的合理性 "入库规则"的解构，意味着我们对优先权规则的构建。本文认为，至少有以下几点理由可以支撑优先权规则的构建： 1.平等观念的重塑。

在强制执行下，优先权规则对"入库规则"的取代，实际上是机会平等对结果平等的胜利。在优先权规则下，债权平等，并不意味着债权实现就平等。

债权平等只是给债权人提供了实现债权的依据，只是告诉债权人可根据这种规则去预期债权的实现，但债权能否实现，能否平等地实现，这不是债权平等所应有之义。也就是说，优先权规则只是为债权人提供了机会，债权人若不利用这种机会去实现债权，或者说利用了这种机会，但是没有实现债权，或者说虽然利用了同样多的机会，但是并未平等地实现债权，优先权规则并不予以救济。

有程序法学者认为，"平等原则的公平观是从实体法角度而言，优先原则则是从程序法角度来揭示公平的内在涵义的"[19]。按照该学者的理解，优先原则是基于债权平等，只是程序上的保护方法采用了优先原则。

因而，程序公平打破了传统的实体公平、平等的旧观念，实现了观念上的变革，确立了程序法保护实体权利的方法，这体现了民事程序法不依附于实体法的独立意义和价值。当然该学者在此论述的仅只就强制执行而言，而并非针对代位权。

该学者的中心论点归结为一点，即程序法可不依赖于实体法而独创权利，要不然债权平等，而债权的实现何以会不平等，可见，通过程序，为最先取得执行根据的人创设了优先权。对此独具慧眼的见解，笔者想指出，如果再进一步深入下去，我们即会发现程序并未创设权利，而只是在程序上更换了对平等的理解。

程序是对实体的确保。实体权利的取得，只是说明获得了进入程序保障的机会，并不代表程序保障的结果。

因此，实体权利的平等，只是证明有了保障权利得以实现的机会，而能否使权利获得保障，获得什么样程度的保障，则有赖于权利人对程序的启动和证据掌握的情况。因此，依笔者之见，与其说是程序创权，还不如说是机会平等所应含之义。

无论是程序创权还是机会平等，都使我们了解到"债权平等，清偿并不一定平等"。因为，在司法实践中，代位债权人要想获得次债务人的清偿，必须事先证明他和债务人有了正当有效的债权债务关系，同时亦得证明债务人与次债务人之间有合法有效的权利义务关系。

如果这一层的证明不算困难的话，那么要获得债务人无支付能力的证据，要查明次债务人的财产状况，要想办法执行次债务人的财产(尤其是在如今执行难的情况下，次债务人想方设法顶着不执行，或者用多地多头设户、提供空帐号的办法逃避执行，或者采取假抵押、假保全的方法制造假相等等。总之，次债务人逃避执行的办法越多，债权人查报财产的难度也就越大)，即使成功了，也得花费代位债权人相当多的时间、金钱和精力。

在这种情况下，若一味地实行"入库规则"，一味地追求"债权平等，清偿平等"，那么只会造成实质上的不平等。同时，诉讼的进行不是代位债权人付出了相当多的时间、金钱和精力即能胜诉的，倘若败诉，则须承担失败的诉讼费用。

败诉，损失由代位债权人个人承担；成功了，则由全体债权人共享利益，其间是否公平，不言自明。 2.任意清偿的联想。

在债务人未为破产时，对债权人来讲，任意清偿是债务人处分权范围内之事，债权人无权干涉。此时，纵使债权人明知，债务人在破产前的清偿有损其债权的实现，但是他并不能否定另一债权人受偿的权利，亦不能在其受偿不足时予以追回按比例分配。

事实上，任意清偿即体现了"时间优先，权利优先"的规则。当然这时的"时间"，乃是债务人履行其义务的时间。

较之于任意清偿，强制执行只是需履行一定的手续和经过一定的时间而已。"债务的强制清偿与债务人的自由清偿行为之间在本质和目的上并无不同。

"[20]既然如此，就像在任意清偿中，后来的债权人不能否认先前债权人接受的清偿一样，又怎么能在强制执行中否认先取得执行根据而受偿债权的效力呢?这一点"入库规则"是不能问答的。因为，按照"入库规则"的理解，次债务人财产归入债务人财产库后，此时，债务人并未进入破产程序。

债务人虽不能随便处分，但是他可为清偿。一旦未对代位债权人清偿，代位债权人能否定其清偿的效力吗?可见，基于任意清偿体现的"时间优先，权利优先"的理念，也应确立代位债权人的优先权规则。

3.代位前提的联想。债权人代位权，是在突破合同相对效力后而拘束债务人处分权的权利。

从权利行使的角度讲，债务人对自己权利的处分是不受这种限制的，之所以代位权要对其予以限制，是因为债务人怠于行使权利的缘故。为什么"怠于行使"应受到限制呢?可能是顺应民事快速流转、追求效益最大化的需要。

既然债务人不积极行使自己的权利要受到被代位的惩处，那么其它债权人不积极行使权利就不受到惩处吗?按照"入库规则"，债权平等、清偿也平等，那么，我们是否可以推导出，债权平等，债务人因怠于行使权利而受到惩处，所以其它债权人不积极行使权利也应受到惩处。同时，我们的诉讼时效不也隐含了惩处躺在权利上睡眠者的用意吗?因此，笔者以为，从尽快稳定秩序、促进经济快速运行，追求社会财富的最大化增长出发，理应对"隔岸观火，坐收渔翁之利"的不积极行使权利者予以限制。

就代位权来说，即是赋予代位债权人优先受偿权。 4.现实的需要。

债权人代位权的行使，并不是债权人代位权设立的目的，仅是为实现债权增添一条安全快捷的途径而已。"入库规则"的设定，可以说在一定程度上悖离了这一宗旨。

债权人想实现自己的债权，往往要提起三个诉讼，即代位之诉，撤销之诉和给付之诉。通过三个诉讼的叠加去实现一份债权，有画蛇添足之嫌。

代位权优先规则的构建，完全可以避免此类不经济诉讼的发生。债权人提起的代位之诉一旦胜诉，在次债务人所负债务范围内，债权即可得到一定程度的满足，真正公平、快捷地实现债权。

从现实意义上讲，这较"入库规则"为优。

(二)优先权规则的具体构建 1.代位债权人与其它债权人。从最终意义上讲，代位权制度在于怎样把债务人的财产分配给债权人。

"入库规则"的理念即是在全体债权人中进行平均分配，而优先权规则则强调效率下的平等。因而，在优先权规则下，适应追求效率和机会平等的要求，代位债权人可以优先受偿。

但是，机会平等必须以各债权人能平等地获得机会为前提，倘若各债权人不能获得优先受偿的机会，也就无所谓机会平等了。当然，该机会是指获得执行根据。

因此，以机会平等去衡诸各债权人之间的利益分配，是以获得执行根据为标准的。在执行根据获取之前，任何人均可以参与到代位权诉讼中来，但是一旦执行根据确定，代位债权人即获得优先于其它债权人受偿的权利。

2.代位债权人与次债务人。代位债权人与次债务人是诉讼的原被告关系，这并不意味着他们有着实体上的直接联系，而是法律的拟制。

对于次债务人来讲，最重要的莫过于其抗辩权。我们以为，次债务人的抗辩权有以下几种：

(1)基于债权人与债务人关系的抗辩。代位权的行使，须债权人有合法有效的债权存在。

倘若债权人并不享有合法有效的债权，或者该债权已经过诉讼时效，次债务人皆可以之抗辩。问题是，倘若债务人有可抵销债权人之债权的情况存在时，次债务人能否援用。

对此，应区分两种情况。首先，在特定债权下，次债务人不得以之为抗辩。

因为，代位行使特定债权，无需无资力作为要件；其次，在不特定债权下，是可以援用的。因为在这种情况下，债务人无资力是行使代位权的要件，既然有资力，当得首先由该资力进行清偿。

另外一个问题是，若债务人的权利是针对其它债权人时，次债务人是否可援用作为抗辩。本文认为不可以。

尽管该项权利是债务人的财产范围，但是对于代位债权人来讲，选择强制执行抑或行使代位权是其权利。若允许次债务人以此为抗辩，就相当于限制了代位债权人选择以何种方式使自己受偿的权利。

同时，按照这种逻辑，若债务人还存在其它义务人，他难道也可以以此为抗辩吗?这明显是行不通的。只要债权人在其债权范围内选择了次债务人作为代位之诉的被告，次债务人即不得以自己不能被优先选择为由抗辩代位权的行使。

(2)基于债务人与次债务人关系的抗辩。对于这一关系内的抗辩，首先进入我们视野的，是次债务人在此关系内所固有的抗辩权。

例如债务人并无正当权利或权利超过诉讼时效或其它瑕疵抗辩权等；其次，债务人针对次债务人所为的权利处分能否作为次债务人的抗辩呢?应分两种情况进行分析。在代位债权人提起代位之诉前，债务人已为处分的，次债务人可以以此为抗辩。

因为代位权行使的方式乃以诉讼或仲裁为之，既然代位权未行使，当然也就无从产生对债务人处分权利的约束。此时，当然承认其处分权利的效力，次债务人也可以以此为抗辩，这是其一。

其二，代位之诉提起后，次债务人即不得以此作为抗辩。日本民法认为，只有在债务人知悉后方限制其处分权[21]，笔者不甚赞同。

首先，通知又涉及到举证的过程，无疑会增加代位权人的负担；其次，代位权诉讼是以次债务人为被告提起的。次债务人肯定知道代位权诉讼的提起。

次债务人明知代位权已行使而仍接受处分利益，明显有违诚实信用，对其抗辩权应予以否定。

(3)债务人有支付能力抗辩。代位权行使的前提，是否需要债务人有支付能力，应区分特定债权和不特定债权而定。

在特定债权下，由于不需要债务人无资力，所以，即使债务人有足以偿债的财产，次债务人也不能以之为抗辩。在不特定债权下，若次债务人有证据证明债务人有财产的，则仍应区分两种情况。

其一，为债务人本身拥有的财产。此时，次债务人当然可以以此为抗辩；其二，债务人本身无资力，但是有对其它义务人财产权利的，次债务人能否以之为抗辩呢?上文已经提到，除非是债务人对代位债权人的财产权利，否则不得以此为抗辩。

3．债权人与债务人。按照合同法解释第16条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

可见，尽管债权人与债务人是实体上权利义务关系的双方当事人，但是，在诉讼上，法律只将其作为第三人。由于债务人起着连接债权人与次债务人的至为重要的作用，当然宜作为有独立请求权的第三人。

因为他前可以败债权人，后可以退次债务人，同时他确实拥有独立的实体权利。因此，把债务人作为有独立请求权的第三人更有助于案件的公正解决。

另外，在代位债权人提起代位之诉后，债务人能否再对次债务人提起诉讼，从理论上讲，只要债务人对次债务人有正当权利存在，债务人当然可提起诉讼。但是，代位权的行使，本身即是对债务人权利的限制。

而代位权客体的范围，也不只以私权利为限。因此，在代位债权人行使权利的范围内，债务人不得再次行使。

至于债务人对超过债权人代位请求数额的部分起诉次债务人的，根据合同法解释第22条的规定，"人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉"。 【参考文献】 王家福．中国民法学o民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．177． 段匡．日本债权人代位权的运用[A]．梁慧星．民商法论丛 [C]．第16卷，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2000．526． 戴世瑛．债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议 [A]．梁慧星．民商法论丛[C]．第17卷，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2000．96． 王家福．中国民法学o民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．181． 江伟．中国民事诉讼法专论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．269-270． 崔建远，韩世远．合同法中的债权人代位权制度[J]．北京：中国法学，1999．3． 段匡．日本债权人代位权的运用[A]．梁慧星．民商法论丛[C]．第16卷，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2000．543． 崔建远，韩世远．合同法中的债权人代位权制度[J]．北京：中国法学，1999．3． [美]wo丹皮尔著，李珩译．科学史[M]．北京：商务印书馆，1975．386． [12][13][14]周．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．926．978．978-980． [15]李永军．破产法律制度[M].北京：中国法制出版社，2000.11. [16]谭兵.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.455. [17]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.282. [18]沈达明，郑淑君.比较破产法初论[M].北京：对外贸易教育出版社，1993.152. [19][20]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.269-270.270. [21]段匡.日本债权人代位权的运用[A].梁慧星.民商法论丛[C].第16卷，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2000.532