论我国著作权侵权损害赔偿的归责原则民法论文(1)

著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一，研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作权有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。 著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第四十五条和第四十六条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。

著作权侵权损害赔偿有以下含义： 一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。

这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系其又是一种债的法律关一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任，这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民责任，著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。

一项关于著作权的民事法律制度．民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。

著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。 归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则．在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权侵权归责原则的功能，尤为重要，民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。

归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。

归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。 根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

过错推定原则是过错责任原则的特殊表现， 问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则．当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，巳关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题，在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的．著作权具有民事权利最一般的特征．民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法．商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论．在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知 识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度，这是不能人为割裂的，试想抽出民事主体、债、合同，民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护，然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点．这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位．也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护，一般的则不另作规定而适用一般法，这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。

《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位．绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。 再看作为特殊法的著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为．第四十五条规定的

(七)项(除去第

(八)项未作具体规定的弹性条款)及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如；实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等．一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。 有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写“明知，字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的，很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人“未经允许”实施了某种本属著作权人的权利，因为法条上无“明知”字样，要追究责任必须适用“无过错责任原则”，否则就处理不了，也是荒谬的。

笔者认为，著作权法

第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则．当然过错责任与“明知”、“已知”具有密切关系，但法条上不写“明知” 或“应知”，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了“无过错责任原则”，还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版．为此发问如是适用过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护，按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任．其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人．第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任，当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿．如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力、书稿的价值、专业理论科学性等作出进一步的了解和评估．在了解中注意书稿有无侵权情况．这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的，未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错（过失）责任．不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据． 根据民法通则和著作权法(《计算机软件保护条例》，第三十条规定的八种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述)的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则．而其中适用过错推定原则的情形较多．在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。

为了解除有些同志对使用“过锗责任原则”可能对盗版行为“打击不力”的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下； 过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则．一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。 过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果降过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益．正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质．过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则， 适用过错责任原则，应当把握以下要点；

1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。 2，在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据．刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根，据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。

3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任．共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任，如不法台商某甲向出版商某乙提供无著作许可使用权的 CD唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任，但甲乙各自由于主观过错，造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任．如对著作权人造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有)，行为人不承担赔偿责任：混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。

4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明，人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求．但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担，从而导致错误的裁判，过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式．它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。

过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。 过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错， 如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。

适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错．因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。

适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于。较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成．适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。

在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点；

1、著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。

2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。

3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实． 总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。 无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任．它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。

《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任．”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化．它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。 在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错．在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失．法律确认无过错责任原则，是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任，无过错责任的构成，无须主观过错这个要件．正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件， 适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别，侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任，应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。

因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。 公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。

《民法通则》在第一百三十二条中对这一归责原则加以确认。 由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。

但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则，关于公平原则笔者在此不赘述。 综上所述，笔者认为，根据民法通则和著作权法的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。

其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定，当前在审判实践中，应当注意不要将本届适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则．也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。