关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题[下]民法论文(1)

三、《民事诉讼法》的基本立法体例应作哪些调整 要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订,必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题,我们认为总体上的思路应当是:除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外,其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜,同时,对它们的原有体例亦应当作适当调整。

【47】

(一)执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列” 1.审、执分立 我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例,也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排,与当时理论上普遍认为强制执行(或称民事执行、民事强制执行)乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。

其主要理由在于:

(1)民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序,只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利;

(2)民事诉讼是强制执行的前提和基础,强制执行是民事诉讼的继续和发展,二者密不可分。【48】 但是,随着对二者关系认识的深入,近些年来的主流观点认为,强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别,故强制执行与民事诉讼应当分别立法,也即实行“审、执分立”的立法体例。

从世界范围来看,对于强制执行的立法体例,主要有以下几种方式:第一,将强制执行程序单独立法,主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二,将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中,主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、【49】 秘鲁以及我国等。

第三,将强制执行程序与其他规范混合立法,例如,瑞士将其与破产程序混合立法,称为“债务执行与破产法”;美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中;英国则将其规定在法院法和法院规则中。【50】 可见,采取何种立法体例,往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关,但是从不少国家的立法实践来看,采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势,例如,日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除,另行制定了民事执行法;1991年,法国也制定了单行的民事执行程序法;俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》,等等。

鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别,我们认为,在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时,采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于: 第一,二者的调整对象和调整方法不同。

强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动,调整方法主要是依法采取各种强制执行措施;民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动,在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。【51】 第二,二者的作用或功能不同。

民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据,以便消除争议,确定权利义务关系;强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的(给付)内容提供程序保障。 第三,民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的,而不适用于执行程序,而且,在各项具体制度和程序上,强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。

第四,执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同,即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。 第五,作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判,它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。

另外,考虑到我国的实际情况,客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面,“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题,而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一,故单独制定强制执行法,可以尽快消除执行制度的缺陷,完善执行程序规范,整顿、维护执行秩序,保证执行质量,提高执行效率,缓解“执行难”问题,这已成为绝大部分学者和审判机关的共识;另一方面,从立法机关的角度来说,“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”, 【52】且起草工作稳步推进,可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。

【53】 2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立 破产程序(或称破产法)在传统上是指破产清算程序,即当债务人无力清偿到期债务时,法院根据债权人或债务人之申请,对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代,破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化,它不仅包括以变价分配为目的的清算制度,而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。

在近现代各国的法律体系中,破产法一般被认为属于商法的组成部分,故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中,而不在民事诉讼法中规定破产程序。【54】 我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法(试行)》采取的也是单独立法的方式,至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章,则完全是出于权宜之计的考虑。

因为,《企业破产法(试行)》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人,而不适用于其他类型的企业法人。然而,在我国的社会经济生活中,非全民所有制企业法人是大量存在的,它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债,但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。

故为弥补《企业破产法(试行)》之不足,便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见,我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定,并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑,而只是为了功利性地满足现实之需。

除此之外,应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于:其一,破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二,破产法中既包含着实体规范,又包含着程序规范,是实体法规范与程序法规范的结合。

【55】 其三,我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的,故应当制定统一的破产法。【56】 3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立 海事诉讼,是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。

就我国而言,海事诉讼所适用的程序依据,在立法上,主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》,以及我国缔结或者参加的相关国际条约;在司法解释层面,则有最高人民法院于2009年12月3日通过、自2009年2月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于,海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼,但其具有很强的专业性,在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别,例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。

正因为如此,在全面修订我国现行《民事诉讼法》时,对于海事诉讼,即应当继续保持目前这种单独立法的方式。

(二)除上述三种程序外,其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外,对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题,理论上存在不同的看法。例如,有学者认为,从大陆法系国家的民事诉讼立法来看,民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势,故从“接轨”考虑,我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时,同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法,如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法(或包含有这方面内容的国际私法法典)等。

【57】 我们认为,除了前文所讨论的三种情况外,对于其他民事诉讼程序和制度而言,暂时不宜把它们从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法。具体理由如下: 第一,从大陆法系国家和地区的民事诉讼立法来看,目前已将有关程序从民事诉讼法中分离出去的主要是日本,而其他国家和地区如德国、法国、俄罗斯、我国台湾地区和澳门地区等在体例上则并没有将上述有关程序一一单独立法。

因此,所谓“民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势”的判断显然是不准确的,因为不能仅以日本一个国家的立法情况就得出此种结论。 第二,主张依上述“大分立”式的立法体例来分别制定若干部单行法,其立法成本明显过高,故对我国而言,在可以预见的将来,是不切实际的。

第三,若将上述有关程序从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法,很容易造成它们相互之间的不协调、不衔接和内容上的相互冲突。 第四,“大分立”式的立法体例,既不便于当事人和社会成员对众多法律的系统学习、全面理解和恰当运用,同时也不便于法院及其法官的实务操作,特别是在目前我国法官的法律素质仍普遍偏低的情况下,“大分立”式的立法体例显然不利于法官在精巧衔接的基础上将这些法律具体适用于每一个案件。

第五,若将上述大量的程序和制度从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法,事实上将不可避免地造成作为“基本法律”的《民事诉讼法》之空洞化。 第六,从上述程序或制度的内容分析来看,它们明显与民事诉讼紧密相关,或者其本身原本就是民事诉讼不可分割的组成部分,因而既不适合也没必要都分离出去一一单独立法。

第七,按照《宪法》和《立法法》的规定,《民事诉讼法》作为国家重要的“基本法律”之一,应当由全国人民代表大会来制定,而在大量进行专门立法的情况下,则很有可能转由全国人大常委会来制定,这样一来,对于其应然内容的讨论,在广泛性和充分性上,以及在通过其与其他法律之间的彼此关系而体现出来的自身“位阶”上,都很有可能会因此而降低。

(三)大力扩充证据规范,改证据“章”为证据“编” 众所周知,证据问题乃是民事诉讼的核心问题,但我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定却过于原则和粗陋(只有简单的12个条文),故而根本无法满足诉讼实践的客观需要,特别是近些年来随着民事审判方式改革的推行,证据制度的缺漏显得更加突出。在此背景下,制定证据法、完善证据规则便被十分紧迫地摆上了学界的研究日程,且至今仍是完善《民事诉讼法》系列话题中的最大热门。

【58】 从目前的讨论来看,关于民事诉讼证据的立法体例,主要有以下几种观点:

(1)制定统一的证据法,即制定一部适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的统一的证据法典(以下简称“统一法典说”)。

(2)制定一部民事诉讼证据法或民事证据法(以下简称“单行法说”)。

(3)仍然将民事诉讼证据规范置于《民事诉讼法》之中,同时大力完善《民事诉讼法》中的相关证据规范。另外,还有个别学者主张将民事证据法规定在民法典之中,但此种观点遭到了较多的反对。

对于上述问题,我们认为,将民事诉讼证据规范仍然安排在《民事诉讼法》之中是较为恰当的方案,而“单行法说”并不合适,“统一法典说”则更不可取。【59】 但是,考虑到证据内容的丰富性,因此在修订《民事诉讼法》时,亦有必要在体例上作适当调整,具体来说,即将现行的证据“章”扩充调整为证据“编”,将其置于“总则”和“审判程序”两编之间,以扩充证据规范,完善证据规则。

在此,有必要针对上述其他观点,对此种体例的合理性予以简要的说明。 首先,由于我国现行《民事诉讼法》中的证据规定过于粗陋,且在实务中已造成当事人和法院在许多涉及证据的问题上无法可依,并由此导致了司法不公乃至司法腐败现象的不时发生,因此,扩充证据规范、完善证据规则就成为当前民事诉讼理论界和实务界的共识。

但证据规范的大量扩充无疑会在客观上使得现行《民事诉讼法》“总则”编中“证据”章的内容显得过于庞大,从而在整体结构上给人以不尽协调之感,这一点也正是“单行法说”的主要论据之一。其实,这一问题的妥善解决完全可以通过对《民事诉讼法》自身体例的调整,轻而易举地得到实现,具体来讲,也即将原来的证据“章”扩充为证据“编”即可达到目的,而没有必要将证据规范分离出去单独立法。

至于那种认为如此一来证据内容将会在整个《民事诉讼法》中所占的比例过大,从而显得臃肿和极不协调的观点,实则是毫无道理的杞人忧天。因为,在全面修订《民事诉讼法》时,其条文的数量必定会有较大幅度的增加,而远非是现在的270条所能容纳的,在此基础上,即使有关证据的条文数量大幅增加,例如增加到100条乃至于200条,也不会象“单行法说”的主张者所担心的那样会使人感到“臃肿”。

从实行(民事诉讼立法)法典化的国家来看,在德国民事诉讼法中,有关证据的内容有140条,在日本有64条,在奥地利有124条,在法国,除其民法典中有一些证据规定外,民事诉讼法中还有183个条文。【60】 在我国台湾地区,其现行民事诉讼法中的证据规定亦有92个条文。

显然,在上述国家和地区的民事诉讼法中,证据内容都很丰富,但并没有给人以任何臃肿或不协调的感觉。 其次,“单行法说”除了上述理由外,另外的几个主要理由是:审判方式改革的急迫需要、整体上修订《民事诉讼法》的时机尚不成熟、域外民事诉讼程序的立法已呈现出不断分化的趋势等。

我们认为,这些理由其实同样也不能为“单行法说”提供合理的注脚。第一,民事审判方式的改革确实需要完善证据制度,但需要完善的并非仅仅限于证据制度,事实上,正如前文所指出的那样,我国现行《民事诉讼法》中的很多制度和程序都急待完善。

既然如此,全面修订《民事诉讼法》显然要比制定单行的证据法更为科学、合理。而且,由于证据制度与诸多具体的民事诉讼程序、制度是紧密相关或相互衔接的,故若仅仅制定单行的证据法而不去全面修订《民事诉讼法》,则必然会导致其与《民事诉讼法》的很多内容发生冲突。

也许有人主张可依“后法优于前法”的原则来解决这一冲突,但从立法技术上来讲,任由这种冲突和矛盾长期存在,无疑是有欠科学的。况且,长期以来,我国在立法传统上有一个很不严谨的“习惯做法”,即在新的法律出台后,往往不明确指出废除以前法律的哪些条款,而是概括地要求“与本法不一致的,以本法规定为准”,这样一来,对于新法与旧法中的哪些规定是不一致的,往往会在理解上存在歧异,从而很可能会导致法律适用上的混乱。

第二,如前所述,全面修订我国现行《民事诉讼法》的时机已基本成熟,而并非象某些学者所认为的还是一件遥不可及的事情。“单行法说”的提出和盛行,其实在相当程度上反映了不少学者的急功近利和躁动不安的学术心态,而正是这种心态造成了理论导向的偏离和错误,即一窝蜂地都去“爆炒”(单行)证据立法问题,而对《民事诉讼法》的整体修订和完善则明显缺乏应有的热情与关注。

第三,以域外民事诉讼立法已呈现分化的趋势为由来论证“单行法说”同样是没有道理的,此点已如前述。另外,以强制执行法之分立趋势来论证制定单行的民事诉讼证据法的必要性与合理性,更是极不合适的。

这是因为,诉讼证据与强制执行迥然不同,证据问题的方方面面 均与诉讼程序紧密相连,证据规范属于狭义的民事诉讼法之组成部分,围绕证据所进行的有关活动均属狭义的民事诉讼活动,而强制执行则并非属于狭义的民事诉讼,故强制执行程序与狭义的民事诉讼程序具有明显的可分离性。 最后,“统一法典说”的主要论据在于,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的证据制度存在诸多共性,例如证据的含义、特征、种类、举证责任的含义以及某些具体的证据规则等,因此采取统一立法的方式,可以避免立法上的重复。

我们认为,虽然三大诉讼中的证据制度确实存在一些共性,但事实上它们各自的特性要明显大于共性,特别是民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差别更是极为明显。例如,在收集和提供证据方面,刑事诉讼有专门的侦查程序,民事诉讼则无侦查可言;又如,虽然二者都有举证责任制度,但举证责任的具体内容并不相同;再如,民事诉讼中有自认制度,刑事诉讼则不存在这种制度(被告人的供述不同于民事诉讼中的自认);另外,非法证据排除问题在民事诉讼中比较容易得到解决,而在刑事诉讼中则是一个极难解决的复杂问题;民事诉讼中大量运用推定规则,而在刑事诉讼中除了无罪推定以外,一般不采用推定规则;最后,刑事诉讼与民事诉讼的证明标准也是不同的;等等。

这些差别的客观存在决定了制定统一的证据法是极不可取的,同时在立法技术上也是不现实的。事实上,“统一法典说”的不可取与不宜将民事诉讼程序、刑事诉讼程序规定在同一部法典中的道理是相类似的。

申言之,尽管民事诉讼和刑事诉讼具有许多相同的内容,例如都适用 【58】据了解,我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止,最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2009年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。

【59】 “十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入,但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典,据此可以认为,目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。有关报道亦证实了这一点,例如据2009年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道:“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案,全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改,对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。

” 公开审判、两审终审、合议、回避等基本制度,都设置有法庭调查和法庭辩论程序,都存在第一审程序、第二审程序以及审判监督程序等,但二者却并不宜于规定在同一部程序法典之中, 【61】 此乃理论界的共识,同时也契合于我国诉讼立法的现状,而其根本原因无非是因为二者的特性(即内在的机理)要明显大于它们在表面形式上的共性。

(四)“审判程序”编的内部体例须作适当调整 我国现行《民事诉讼法》的“审判程序”编包括以下八章,即:第一审普通程序;简易程序;第二审程序;特别程序;审判监督程序;督促程序;公示催告程序;企业法人破产还债程序。我们认为,在修订时有必要对该编作如下几个方面的调整:

(1)增设“小额诉讼程序”;

(2)在完善审级制度的基础上,增设第三审程序。

(3)增设“人事诉讼程序”,其内容主要包括婚姻事件程序、亲子关系事件程序、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力程序、宣告失踪与宣告死亡程序。同时,应废除现有的“特别程序”章。

至于原来的“认定财产无主案件”,随着即将制定的物权法(或民法典中的物权编)中占有制度和取得时效制度的设立和完善,已没有再作规定的必要;而就“选民资格案件”而言,从其性质和程序上的特点来看,放在《行政诉讼法》中予以规定似乎更为可取,或者考虑到其特殊性,亦可将其放到《民事诉讼法》的“附则”编中去予以规定。

(4)改“审判监督程序”章为“再审程序”章。

(5)删除“企业法人破产还债程序”章。

(五)增设“附则”编 我们主张,全面修订我国现行《民事诉讼法》时,应当增设“附则”编。该编主要用于安排授权性规范、解释性规范以及效力起始规范,以便消除目前立法的混乱局面,理顺各种规范之间的相互关系。

同时,对于某些不适宜放在其他各编的内容,也可以在“附则”编中予以规定。基于上述讨论,我们认为,全面修订后的《民事诉讼法》在基本立法体例上应包括以下五编内容,即:

(1)总则;

(2)证据;

(3)审判程序;

(4)涉外民事诉讼程序的特别规定;

(5)附则。

四、全面修订《民事诉讼法》应遵循的几项指导原则

(一)以实际需要为标准,彻底摈弃“宜粗不宜细”的传统立法 原则我国立法机构在以往的立法活动中,往往片面地追求立法内容的简易化与概括性,而鄙视立法的精细化与周密性,这种“宜粗不宜细”的追求在事实上已构成了立法活动的一项传统原则。同其他许多部门法一样,1982年的《试行法》和1991年的《民事诉讼法》也程度不同地体现出了这一立法原则,而将大量原本需要由立法予以规范的问题留待诉讼实践去“摸索”,并通过在事实上赋予法院及其法官极大的自由裁量权,特别是默许最高人民法院以“司法解释”的形式对《民事诉讼法》没有规定的事项予以规定,来“满足诉讼实践的需要”,从而造成诸多弊端。

我们认为,“宜粗不宜细”的立法原则之所以能够长期在以往的立法实践中得到普遍奉行,其主要原因有四:一是立法者在指导思想上意欲追求法律的平民化,忌讳制定形式“奢华”、条文较多、内容完备甚至“复杂”的精细型法律;二是立法任务繁重,没有足够的时间和精力来进行“精细化”的立法;三是我国社会长期处于计划经济时期,其后又时逢社会转型和体制变动期,以至于某些内容不适合“精细”立法;四是法学研究的总体水平较低,故在很大程度上也没有能力做到“精细”立法。但是,这一立法原则在实践中所造成的消极后果是极为严重的:

(1)对于很多问题,由于法律没有明确规定而使当事人和法官无所适从,与此相联系,法官在适用法律时的随意性极大,当事人的合法权益因之而难以得到有效的保障。

(2)由于法律对诸多问题缺乏必要的规定而任由各地法院各行其是,由此造成了民事诉讼领域中法制的严重不统一。 鉴于“宜粗不宜细”之立法原则的严重弊害,故在全面修订我国现行《民事诉讼法》时,即应当坚决彻底地摈弃这一原则,改而遵循以实际需要为标准的原则。

【62】 也就是说,《民事诉讼法》的体例结构应当作何种布置,具体内容需要作怎样的安排,条文的多寡应当如何来确定,均应当以诉讼实践的客观需要为准,特别是应当以最大限度地为当事人诉权之有效行使提供切实保障为标准,而不应继续奉行主观人为的“宜粗不宜细”之偏颇原则。首先,现代民事诉讼活动本身的复杂性和程序保障之标准的日益提高,均要求必须制定内容完备的民事诉讼程序以作规范,而“宜粗不宜细”的立法原则显然是与诉讼活动的客观要求直接抵触的。

其次,近年来民事诉讼理论研究的勃兴和实务经验的积累已经为制定一部内容缜密、细致的《民事诉讼法》提供了客观可能性。最后,《民事诉讼法》主要是程序性或技术性的规定,故相对于实体法而言,受社会转型、体制变动的影响较小,因而从诉讼实践的客观需要出发对其进行系统的修订以制定出一部内容翔实的民事诉讼法典无疑具有现实可行性。

(二)遵循诉讼机理、反映诉讼规律 作为解决当事人之间私权纠纷的重要方式,不同国家和地区的民事诉讼程序中蕴涵着许多共通性的诉讼法理,其中既包括对诉讼活动一般规律的反映,也包括对民事诉讼活动特有规律的认识。但就我国现行《民事诉讼法》而言,由于其在制定时刻意追求“中国特色”,加之对民事诉讼活动的内在规律缺乏足够的认识,因而在不少方面还存在违背诉讼机理和规律要求的规定。

譬如,基于一种至今也说不清道不明的理由,牵强附会地将与民事诉讼毫不相干的“人民调解”问题作为《民事诉讼法》的一项“基本原则”予以规定,以至蛇足顿生;又如,没有根据民事诉讼所要解决的纠纷的特定性质来界定和处理国家权力(即审判权)与当事人诉权之间的关系,致使当事人的诉权对法院审判权的应有约束明显乏力;再如,对程序公正(或曰正当法律程序)的重要性认识不足,造成法官应有的中立性及当事人诉讼权利的平等性难以得到有效的贯彻;还有,不是依据程序规则的自我约束机制来保证诉讼程序的公正运作,而是企图借助于其他各种国家权力对审判权施加强有力“监督”的方式来达到诉讼公正,从而形成了一个本想施以有效监督,但却反而可能有损独立审判和诉讼公正的“监督”怪圈;凡此种种,不一而足。因此,在全面修订《民事诉讼法》时,应当理直气壮地将“遵循诉讼机理、反映诉讼规律”作为一项重要的指导原则,力求戒除现行法中那些为片面追求“中国特色”而有违诉讼机理和规律要求的失当规定。

(三)适当超前原则 毫无疑问,法律应当是对既往社会管理规范的科学总结和理性提升,但法律的作用却并不是用以调整人们过去的行为,而是在于肯定和维持现实,以及规范和引导未来的行为。这就要求,无论是制定法律还是修改法律,都应当遵循适当超前的原则,以便使法律对于未来事物的发展具有相当的适应性或包容性,这一点其实也就是人们常说的立法的预见性原则。

我国现行《民事诉讼法》的全面修订,同样应当遵循这一原则,在总结和肯定以往诉讼实践中有益经验的同时,尽可能对民事诉讼的未来发展作出科学的预见性规定。譬如,随着科学技术的飞速发展,电子证据在民事诉讼活动中的运用已隐约呈现出日益“扩张”的趋势,因此,修订后的《民事诉讼法》对电子证据理应作出合理的规制。

又如,我国现行《民事诉讼法》仅仅规定了票据丧失(包括被盗、遗失、灭失)时的公示催告程序,但随着我国相关实体法律制度的建立和完善,需要公示催告的事项亦将逐渐增多, 【63】因而有必要借鉴大陆法系国家的立法经验,对公示催告程序作出一般性规定,而将票据丧失后的公示催告作为公示催告程序的一个特殊部分予以规定,从而大大拓展公示催告程序为其他事项预置的适用“空间”。 《民事诉讼法》的全面修订是一项复杂而艰巨的宏大工程,故需要理论界和实务部门乃至社会的各个方面积极携起手来,共同进行深入的研讨和不懈的努力。

作为研习民事诉讼法学并将此奉为“安身立命”之根本的普通一员,我们深感匹夫有责,故我们将在今后一个时期内,集中精力,围绕《民事诉讼法》的全面修订,分别就有关问题作进一步的后续探讨,以期为完善我国的民事诉讼制度尽自己的一份绵薄之力。 【47】限于篇幅,本文主要宏观探讨基本立法体例之调整问题,至于具体体例之安排,则拟在他文中另作讨论。

【48】参见王飞鸿:《论民事诉讼和强制执行的关系》,载沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》第一册,中国法制出版社2009年版,第286页。 【49】俄罗斯民事诉讼法中规定有“执行程序”一编,但在1997年7月又颁布了《俄罗斯联邦执行程序法》。

参见张西安、程丽庄译:《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》,中国法制出版社2009年版。 【50】杨荣新:《应尽快制定民事强制执行法》,载2009年11月21日《法制日报》;刘汉富主编:《国际强制执行法律汇编》,法律出版社2000年版。

【51】对于妨害民事诉讼的行为,法院可以采取一定的强制措施予以制止和排除,但这种“强制措施”与作为法律调整方法的强制执行措施是不同的。 【52】参见黄金龙:《制定<民事强制执行法>的指导思想和主要课题》,载沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》,中国法制出版社2009年版,第271页。

【53】 虽然《民事诉讼法》的修订已被列入“十届全国人大常委会立法规划”,但就民事强制执行而言,由于有关部门已经对其提出了较为系统的立法草案(参见沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》,中国法制出版社2009年版),故从客观条件来说,在全面修订《民事诉讼法》之前,单独制定“强制执行法”仍具有现实可能性。不过,值得注意的问题是,查“十届全国人大常委会立法规划”,则并没有将“强制执行法”单独作为拟审议的法律草案列入其中,在此,立法机关的意图是否系将制定“强制执行法”的规划包含于《民事诉讼法》之整体修订之中?由于目前所占有的资料之欠缺,对此问题我们还需继续查证。

但不管立法机关的意图如何,基于上文所阐述的理由,我们是坚持应当将“强制执行法”单独立法的。 【54】例如法国1807年颁布的商法典的第三编即为破产编,1838年对破产法进行修正时,又将其从商法典中独立出来;日本1890年颁布的商法典之第三编亦为破产编,1899年颁布新商法典时,原破产编未被列入,而是作为单行的破产法继续有效;德国1877年编纂了破产法,作为商法典的单行法。

【55】参见王卫国:《破产法》,人民法院出版社1999年版,第27页。 【56】值得一提的是,最高人民法院已就此作出了统一的司法解释,即2009年7月30公布并于2009年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。

参见王卫国:《破产法》,人民法院出版社1999年版,第11页。 【57】在中国法学会诉讼法学研究会2009年(南京)年会上,即有学者持这种主张。

虽然他们也提出了一些理由,但在他们的内心深处是否隐约地存在一种善良的企盼即通过“分家而不出户”的操作来体现我国民事诉讼法大家庭“人丁兴旺”的“族长意识”和“分支”众多的“望族”地位呢?对此我们不得而知。不过,坦白地说,作为“业内人士”,我们自己倒是在内心里曾经有过类似的设想,但逻辑告诉我们,这既不理智,也不现实。

当然,我们也完全有可能是在这里“以××之心度君子之腹”。 【58】据了解,我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。

至本文初稿写作时止,最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2009年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。 【59】“十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入,但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典,据此可以认为,目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。

有关报道亦证实了这一点,例如据2009年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道:“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案,全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改,对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。” 【60】 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上、下卷),人民法院出版社2000年版。

【61】清末(光绪三十二年)“《刑事民事诉讼法》草案”的拟定,虽有诸多积极意义,然其“刑、民(诉讼)不分”,不仅反映出了当时立法的幼稚,且在某种意义上成为我国法制史上的一个“笑料”。 【62】 事实上,此前不少法律的制定和修改已经悄然这样做了。

譬如,1992年11月7日通过、1993年7月1日起实施的《海商法》已有278条,成为我国第一部超过《民事诉讼法》270个条文的法律;1997年3月14日修订的《刑法》则更是多达452条;1999年3月5日通过、同年10月1日起施行的《合同法》也有428条。 【63】目前,《公司法》第150条和《海事诉讼特别程序法》第100条已经规定可以对记名股票和提单申请公示催告。