关于知识产权的民法定位分析与立法建议民法论文(1)

继中国加入WTO之后，中国民法典的制定已正式提上日程，这是学术界梦寐以求的一件盛事。作为WTO的大三支柱之一，知识产权在现今国际和国内经济生活中的地位日益突出，我们要制定中国民法典，其中一个重要议题就是如何解决知识产权在民法中的定位问题。

一、知识产权在民法中的地位 以科学技术为代表的知识产品日益凸显其巨大作用，超过土地、机器等传统生产和生活资源，成为社会财富增长的新引擎，同时改变了人们对知识的价值观念，使人们对知识的理解从"知识就是力量"迁移到"知识就是财富"。社会财富构成的变化，必然触及到相应社会关系的架构，必然会引发相应的政治法律制度的深刻变革。

反映到对财产及与之相关的社会关系进行调整的法律部门中，就突出地表现为民事法律关系客体范围的扩张和权利内容的丰富。

（一）知识产品的财产性 在传统民法中，物作为民事法律关系客体的一个重要特征是"物必有体有形"。这种以有体物为中心构建的财产权法律体系的制度惯性保持到了第一次工业革命时期。

作品、商标、专利技术、未公开的信息等知识产品的产生，主要发生在智力创造活动与工商经营活动中，它们均不具有传统物权法上的"形"与"体"的特征，且具有稀缺性，其虽然无形，但可以进入交易领域，并且通过对它们的运用，确实能够带来有形财产的增加。例如对专利与商标的使用，可以为商品带来高额的附加值，使该商品的所有人在市场竞争中处于一种相对有利的地位。

这种附加值的来源就是知识产品的财产性。 知识产品是来源于人类智力创造活动的、数量较为有限且能够带来精神与物质双重价值的智力创造成果，符合财产的判断标准与要求。

与知识产品有关的财产关系，当然应归属于民法的调整对象与范围之列。

（二）、知识财产的非物质性 与民事法律关系中的物相比，知识产品在存在、利用与处分形态方面表现出其独有的特征：一是不发生有形控制的占有。知识产品不具有物质形态，人们对它的占有这种占有只是一种对某种知识、经验的认识与感受，作为其表现形式的物化载体，可以为他人具体占据，但对于作为智力活动产物的知识产品来说，他人不可能进行这种实在而具体的占据与控制。

二是不发生有形损耗的使用。知识产品要获得民事法律保护，就必须向社会公示、公布，这是知识产权产生的一个重要前提条件。

人们从中得到有关知识即可使用。在一定时空条件下，知识产品可以被若干主体共同使用，并且不会像有形物那样发生损耗。

如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品，也无法适用恢复原状的民事责任形式。三是不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。

即知识产品不可能因实物形态的消费而导致其本身消灭的情形，其存在仅会因法定保护期的届满而产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并无联系。

可见，知识产品是一种不同于有体物的无形财产。

（三）知识产权的私权性 由知识产品的财产性与非物质性所决定，知识产品成为民事法律关系中一类较为独立的财产权客体。接台湾学者曾世雄的理解，财产权之有体或无体，并非指权利而言，系指权利控有之生活资源，即依该权利得享有之生活资源究竟有无外体。

知识产品的无体财产性，决定了与之相关的权利的特殊性。按照学界的一般理解，相较于所有权而言，知识产权具有专有性、地域性和时间性的特征，它们与知识产品的无体财产性相结合，使知识产权呈现出一种无形财产权的性质。

以之为内容的社会关系当属私法调整的对象之列。 公私法的划分是一种基本的法律分类。

以权利所根据的法律为区分标准，可将权利共分为公权与私权，根据私法的规定者为私权。私法的基础乃是市场经济体制，其中心是财产权。

民法为私法，民法上的权利属于私权。知识产权作为知识产品的创造者所享有的各种财产权利和人身权利，其产生并非单纯依靠创造者的创造行为，而是适用民法中民事法律关系产生的规定。

著作权、专利权等各个组成部分关于权利取得的相关规定，不过是对民法基本原则与基本制度的具体化而已；其行使也要遵循民法中关于权利不得滥用、公序良俗等原则而进行；至于知识产权的保护方式，也与其他民事权利相同，即当受到不法侵害时，均须行使请求权以恢复到权利受侵害前的圆满状态。这是由于请求权在权利体系中居于枢纽地位，同时更是由知识产权的民事权利特性即私权性所决定的。

可以说，离开了民事权利体系，知识产权制度就会面目全非、无法存在，私法主体就会失去获取知识财产的途径。 知识产权各部门含有行政乃至刑事性质的规定，糅合了实体性乃至程序性的规定，强制性规定与任意性规定并存，国内法规范与涉外规定并处，这种状况在其他民事权利的立法中是不多见的。

我们要看到，权利的产生、变更、管理，与权利本身的性质毕竟是两个不同的概念，尽管知识产权中包含有行政乃至刑事规定，但知识产权的私权性不仅没有因此而改变，反而在相关的国际公约中得到了强化，受到了国际社会的普遍认同。

二、知识产权法立法与民法典 知识产权的私权性决定了其是民法的有机组成部分，尽管如此，范式民法典大多没有将之纳入到固有的体系之中。知识产权制度是近代法制史上的新页，体系化的民法典如何发现该社会生活现实并作出法律反映，则有一个认识上的过程。

（一）知识产权的立法体例 一般认为，1623年的英国《垄断法规》是世界上第一部专利法；1709年的英国《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》（即《安娜法令》），是世界上第一部著作权法；1785年法国的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是世界上第一部商标法。可以说，在诞生时间上，作为单独立法的知识产权法律制度要晚于古罗马的法典编纂，但又早于近代法国德国民法典的篇纂。

即便如此，知识产权与近代范式民法典还是表现出了体系不兼容的状况。除了知识产权的无体财产特征之外，另一个重要的原因在于，其诞生之初就表现为封建特许权的形式，使得制度的受益者并非是知识产品的创造者，而是颁发特许令的统治者和印刷商、书商以及企业主。

知识产权的原初形式并非是作为私权的法定之权，而是一种公权色彩极为浓烈的特许之权。这决定了早期知识产权法的公法色彩和工具性功能。

这一状况持续至资产阶级革命时期才有改观。随着封建王朝的衰落与市民阶级私有观念的进化，知识产权不再是封建时期公法中的特许之权，而是一种私法上的法定之权，即私法上的具有一定国家强制力的有限制的独占权利。

知识产权法才走出背离保护知识产品创造者利益的公法束缚，回归到调整平等主体之间财产关系和人身关系的私法之中，为其私权性找到了制度归宿。大陆体系民法的开放性体系对知识产权也予以接纳，如法国民法典中就规定了商标。

正如谢怀栻先生所言："随着时代之发展，民事权利的种类、各种权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断的扩张。"不难看出，正是知识产权这种制度原初状态及其缓慢的制度变迁，使其错过了融入近代范式民法典的机缘。

如果说在农业社会、工业社会时代，知识的作用发挥有限，受民法典关注的程度不够，那么在现代信息社会里，知识经济的迅猛扩张，使社会的经济生活条件发生了极大的改变，这就要求包括民法典在内的法律部门作出回应。这一问题再次被提出来了。

关于民法典与知识产权法之间的关系，我们还可以尝试对民法与商法之间的关系史进行考察，从中发现一些具有借鉴意义的资料。商法起源于中世纪地中海的商业习惯，其开始只限于一个地区、一个城邦与一个国家，海上贸易的特殊性使这种规则的影响超越了地理范围的限制。

商人们通过中世纪的职业行会形成了具有一定稳定性交易习惯与商事裁判制度。这些面向现实需要的制度，在罗马法体系的形成时期就已经得到了长足的发展。

商法作为适用于商业活动（商法的客体）而非适用于商人的法律部门发展起来了，商事裁判作为司法裁判的组成部分也不可避免地加入了民法与商法的分合之争。按斯奇巴尼教授的观点，正是这种分合之争促使民商合一的时机逐渐成熟。

我们认为，对于知识产品这一特殊的客体与民法典编纂之间的关系，可以从民法典对商事活动吸纳的做法中吸取经验。即在民法典中作出一般性的规定，允许特别法存在并为特别法提供指导原则与逻辑体系支持，这既有利于各特别法适应不断变化的社会经济生活条件而适时修改，同时也有利于保持民法典的稳定性，以维护法律的权威和社会生活的安全。

我们在处理二者关系时，第二个考虑因素是知识产权的国际化及其国内立法转化问题。众所周知，知识产权与科技和经济之间存在着直接的联系与互动模式。

其自诞生之日至今也不过

三、四百年的时间，但该领域的立法变动最为剧烈。随着经济全球化和国际经济一体化程度的加剧，知识产权领域的区际公约与国际条约不断涌现。

以欧洲专利条约和TRIPS为例，均要求成员全部接受，不允许有任何保留，这反映了国际社会在知识产权保护问题上的共识，同时这也是对各成员相关立法的范围与权力的一定程度上的限制，这种趋势在相当长的一段时期还会加剧。正如有的学者所言，知识产权是一类"正在形成中的权利"，在其类型、内容、保护方式等问题上，尚未完全达成一致，如果将知识产权的现行有效规定全部迁入民法典，必然会影响民法典的稳定。

而因为作为市民社会生活的最高准则，频繁变动势必降低民众的法感情，综合成本非常高。

（二）知识产权与民法典编纂

1、模式一：知识产权制度的民法典归化 因为作品、专利、商标等知识财产各自的特殊性，对其法律调整与保护，各国一般采取特别法的立法体例。众所周知，大陆法系素有成文法与法典法的传统，其近代民法典编纂以罗马法为蓝本进行，知识产权法律制度没有进入民法典。

我们注意到，在上个世纪90年代掀起的法典编纂运动中，出现了将知识产权法律制度写入民法典的先例，如1942年的意 大利民法典，1995年的越南民法典。另外，荷兰、俄罗斯等国也准备将其写入民法典。

1942年的意大利民法典在第六编"劳动"中，规定了劳动关系、合伙、公司、合作化、知识产权、竞争与垄断等内容，其中知识产权包括著作权、专利权、商标权与商号权四大类，有关内容多为一般性、原则性规定，缺乏可操作性。此外，在民法典之外存在着知识产权的各别立法。

这一立法体例存在着涵盖面窄、操作性差等不足之处。此外，其将商标、商号置于"企业"（第八章）之下的体例安排更是对知识产权制度体系的肢解。

在1994年俄罗斯联邦民法典的体系构想中也存在着类似的问题。该法典拟在尚未完成起草的知识产权编将权利类型限于著作权与发明权，至于其他知识产权则以特别法形式出现。

可以说，这两部民法典关于知识产权的体系安排是不成功的。 相比较而言，1995年越南民法典关于知识产权的规定可以说是至今为止最为集中、完善的立法例，其在第六编"知识产权和技术转让权"中，以 3章78条的篇幅规定了知识产权，但其对传统的知识产权主要类型反映有余，对新兴的知识产权制度的回应不足。

虽然上述民法典均突破了近代范式民法典体系的窠臼，创造性地将知识产权纳入到民法典的架构之中，但由于上文所述缺陷的存在，终归是不成功的制度尝试。

2、模式二：知识产权制度的法典化 既然在民法典中完全规定知识产权法没有成功的先例可资借鉴，那么，可否在民法典之外以法典形式另行规定知识产权呢？这一问题的提出系因法国知识产权法典而起。法国分别于1992年颁布《法国知识产权法典》（法律部分），于1995年颁布《法国知识产权法典》（法规部分），形成了世界上知识产权保护领域的第一部法典。

该法典较好地处理了知识产权法与民法、商法、劳动法等一般法的关系，除例外规定外，适用一般法的普遍原则。同时它还较为成功地明确了法典内部各部门立法的关系，处理好权利体系的开放与权利行使的限制之间的关系。

但是，从统计数字来看，1992年法典（法律部分）的出台，其就是当时23个与知识产权有关的单行立法的汇编整理，且各部门法在体例上保持相互独立。可见，在"法典编纂"的外衣之下裹挟着"法律汇编"的躯干。

这一先天不足的一个直接后果，就是颁布法典后的6年间先后进行了12次的修改和增补。我们认为，采取法典的形式来规制个性多于共性的各个知识产权制度尚需进一步探索。

3、模式三：特别立法 即在民法典之外以特别法的形式规范知识产权，这一模式为当今大陆法系大部分国家所采用，英美法系采取了单行法的形式。

三、关于知识产权双重立法模式的思考与建议 考虑到将知识产权制度全部写入民法典的技术难度，荷兰与俄罗斯两部民法典的知识产权部分至今尚未出台，且荷兰有放弃这一尝试之意，另一个重要原因就是欧共体制定出台了一系列超国家的统一知识产权法律，根据这些法律，各成员国国内立法只能与它们保持一致，不能进行补充和修订。 知识产品、知识产权的特征以及现今知识产权立法的三种立法体例，对于中国民法典如何处理知识产权问题提供了考察分析的理论基础和正反两方面的参考素材。

学界对于这一问题尚存在不同看法，目前主要有两种态度：一种观点主张全部接纳入民法典，即在民法典中开辟知识产权专编，将现行有效的各种知识产权制度的位置予以平移，以维护民法典中民事权利的逻辑自足性与民法典的体系包容性。另一种观点则主张知识产权制度不宜写入民法典，原因在于知识产权内容体系的完整独立性、立法的变动不居性、包含大量公法规范的性质庞杂性，以及存在着基础理论薄弱等问题。

针对本次参加全国人大法工委关于制定民法典的专家咨询会议的讨论，我们认为，可以采取双重立法模式，较好地解决知识产权立法与民法典编纂的问题，即在民法典中对知识产权作出一般性的规定，对知识产权各项具体制度则采取单独立法形式，保留知识产权制度的基本形态。 第一，从权利形态看，知识产权是一种以请求权为核心救济手段的私权，知识产权法律制度当属民法的有机组成部分，如果不在民法典中予以反映，这样的民法典至少在权利体系的建构上是有缺陷的，同时这样的知识产权制度也缺乏立法依据，即缺乏上一位阶法律的原则指导和支撑。

我们完全可以这样表述：缺乏知识产权的民法典是逻辑不周延的民法典；缺乏民法典支持的知识产权制度是基础与前提不合法的知识产权制度。民法典当然应成为知识产权的制度根基与立法起点，除此以外，别无其它任何奠基。

体系化是大陆法系民法典的生命，只有完整的权利体系，才能充分地发挥制度的"体效应"。民法典旨在构建一个完整的民事权利体系，知识产权当然不能被人为地割裂出去。

民法典可以而且应该就知识产权作出规定，但考虑到知识产权本身的特殊性与民法典对稳定性的要求，这种规定只能是一般性的规定。 第二，从知识产权产生与存在的社会经济生活条件来看，人类社会已经进入知识经济时代，以信息的生产、加工为主导的产品与产业在经济生活中扮演着日益重要的角色。

知识产权的法律保护问题日益突出，以民事基本法形式强调对知识产权的保护，无疑具有重要的价值宣示意义。对于全社会保护知识产权意识的提高来说，具有相当于1986年《民法通则》规定人格权的效果。

第三，知识产权是一个独立而综合的法律部门，体系相对完整，内容涵盖不限于民事实体权利部分，将这些规定全部写入民法典，确实有冲淡民法典私权性之嫌，有违私法的纯正性。虽然知识产权是私权，但通过制度变迁过程的考察可以看出，知识产权是私权，但又不仅仅是私权，其制度背后蕴含着丰富的社会、经济乃至伦理价值因素，这些影响制度形成与变迁的变量在不同时期与不同地区的表现形式各异，对制度的最终面目有一定决定作用，这是我们进行制度安排时所不应忽视的。

第四，知识产权受科学技术与商品经济影响较为直接，因而变动较为剧烈，必须不断地适应社会需要而及时修改。这一特征决定了其不宜整体迁入一部需要保持相对稳定性的民法典中。

同时，当今社会仍处于技术革命方兴未艾时期，新的知识产权客体不断涌现而且尚未完全定型化，诸多问题在技术与理论层面均未形成通识与定论，将之写入法典与社会生活现实条件不相吻合。而特别法形式较为灵活，是保持知识产权立法乃至民法典体系开放性的理想模式。

借用有的学者的话来说，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：从精确开始，到开放为止。诚如斯，在知识产权立法问题上，"民法典--知识产权特别法"的双重立法模式则将是一种较为理想的方案。

曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第68页。

王泽鉴：《民法总则》，自刊，2000年9月，第99页。 吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年版，第5页。

如TRIPS在序言中就强调，要求各缔约方认识到知识产权是私权。 段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1999年第4期。

谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。 桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载中国民商法网。

对这一问题，法、德两国民法典的具体做法又有所不同。德国民法典恪守有体物中心主义的民法法系传统，未规定知识产权。

理论界认为，知识产权为无体物，不能归类于物权法的客体物范畴，仅是知识产权法规范的客体。可参见[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第875-876页。

1804年法国民法典规定了无体物，将知识产权划归具有财产内容的权利，本归为动产物，后来又划归来更具有重要价值的不动产类别中。可参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第71-72页。

如有荷兰学者认为，由于各类知识产权的转让、设质的规则不同，且就内容而言，这些规则的内容不仅仅包含私法的内容，可见，知识产权已难以融入民法典体系之中。参见[荷]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修改：1947-1992》，载《外国法译评》1998年第1期。

龙卫球：《民法典体系问题探讨》，载法律思想网。