试论物权的变动民法论文(1)

（一）物权的概念表述 在论述物权的变动问题之前，我们先来了解一下学界对于物权概念的理解。 王泽鉴先生认为，“物权既然是对物直接支配的权利，当然得享受其利益，并具排他的绝对效力”，“法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预，此为物权本质所在”。

史尚宽先生认为：“关于物权性质，有种种学说。有谓物权为人对于物之关系。

有谓物权之相对人，为一般世人之法律关系，故称对世权。有将两者折衷，谓物权为直接支配物之绝对权。

然权利为法律所与之力，无论何人不得侵害他人权利，自为当然，权利之绝对性，并不限于物权。从而物权不若经定义为‘直接支配一定之物，而享受利益之排他权利’”。

这两位先生对物权定义采折衷说，侧重于人与物之间的关系。 周楠先生认为，“物权是指权利人可以直接对物行使并排除他人干涉的权利，即直接支配客体的绝对权利”。

梁慧星先生认为，“物权为直接支配特定物并享受其利益的权利”。王利明先生认为，“物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利”，其包括两个内容，“一是物权本质是一种支配权，是权利人对物的直接支配；二是物权具有对抗第三人的效力，是一种对世权”。

可看出这三位先生坚持物权本质是人与人之间的关系。 笔者认为，物权作为明确财产归属的权利，应定义为“权利人直接支配特定物并排除他人干涉的权利”。

它是反映物的“静”的状态，其本质属性就是规范特定的人与物之间的所有关系，明确特定物归谁所有、受谁支配。从这一点来理解，物权反映的是人与物之间的关系。

事实上，目前我国大多数学者尽管在物权定义上，称其为人与人之间的关系，但实际上均把物权作为一种人与物的关系来进行研究的。

（二）物权变动的概念、形态和原因 理解了物权是对物的直接支配并排除他人干涉的权利，是一种人与物的关系，则物权变动就必然体现为人与物的关系发生了改变，这种改变是物权这一静态属性的动态描述。因此，本文的观点就是：物权变动是物权的发生、变更和消灭，反映了人与物之间物权关系的三种形态变动。

物权变动包括以下三种形态：

1、物权的发生 物权的发生，是指物权与特定主体相结合，本质上是特定人与特定物间物权法意义上关系的发生，表现为特定主体对物权的取得。物权取得分为：①原始取得，指非基于他人既存之权利而取得物权，如无主物之先占、时效取得等；②继受取得，指就他人的权利而取得物权，又可分移转取得和创设取得。

移转取得是他人之物权依其原状而取得，创设取得是他人之权利上设定用益物权或担保物权。

2、物权的变更 物权的变更，指物权客体的变更和物权内容的变更，本质上是特定人与特定物之间关系的内容发生变化。物权客体的变更，是标的物在量上的变化，物权内容的变更，是权利质的变化即内容上的改变。

至于主体的变更，一般来说包含在物权的发生或消灭中。

3、物权的消灭 物权的消灭，指物权与特定主体相分离，本质上是特定人与特定物之间关系不复存在，表现为物权的丧失。物权丧失又可分为：①绝对丧失，是物本身的灭失，依附其上之物权绝对灭失，如房屋焚毁、食品耗尽等；②相对丧失，是物本身并未灭失，物权离去一主体与另一主体相结合。

物权变动包括以下两点原因： 物权变动，是一种存在于特定人与特定物之间关系的变动。根据造成这种变动的原因，一般可将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动二种。

其中最重要、最常见的变动原因是法律行为。

1、基于法律行为的物权变动 民法上的法律行为，以意思表示为要素，是主体意愿的表现。权利主体出于个人之意愿，使人与物之关系发生变动，这是基于法律行为之物权变动本质所在。

依法律行为之物权变动，为社会经济生活中最常见的一种形式，因此以法律行为为原因之物权变动成为现代各国物权立法政策与立法技术的重要课题。一般而言，基于法律行为之物权变动主要有：①因买卖、互易而取得物权或丧失物权；②因赠与、遗赠而取得物权或消灭物权；③因设定行为而取得物权（不动产之抵押权、地上权、地役权和动产之质权等）；④物权之抛弃。

2、非基于法律行为的物权变动 物权变动作为一种法律关系的变动必然体现到法律事实这个原因上。引起法律关系变动的法律事实，包括事件和行为两大类，行为与当事人意思有关，事件则是当事人意思无关的事实。

其中，事件反映到物权变动上，就是非基于法律行为的物权变动。 非基于法律行为的物权变动主要有：①因继承而发生物权变动；②因附合、混同、加工而发生物权变动；③因先占、拾得遗失物、发现埋藏物而取得物权；④因时效而发生物权变动；⑤因强制执行、公用征收、法院判决而发生物权变动等。

（三）物权变动之公示、公信原则 公示、公信原则是物权法基本三原则之一，物权的公示、公信制度则是物权变动的特有制度。

1、物权公示原则

（1）物权公示的含义及意义 物权公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全，是物权享有与变动可取信于社会公众的外部表现方式。由于物权具有绝对排他的效力，其得失变更须有足够的外部辨认表征，才能透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。

因此，要发挥物权的排他作用，防止他人争夺和侵害，法律必须明定物权公示制度和公示方法，使当事人及第三人基于此公示制度得直接从外部认识物权的存在。正因为物权公示对于维护物之占有秩序和交易安全具有如此重要的作用，现今各国物权立法都专门设立公示制度，规定物权公示的方法和公示的效力。

（2）物权公示的方法 物权公示制度的建立，首先就得规定一种能为其他人所知悉的物权表面征象，即物权公示的方法。现代各国物权法均对物权公示方法进行了规定，一般依不动产物权和动产物权的不同而有所区别。

不动产物权，以登记为其公示方法；而在动产物权，占有则兼任公示的机能。相应登记之变更，就为不动产物权变动的公示方法，占有之移转即交付，就为动产物权变动的公示方法。

法律通过赋予不动产物权登记、登记变更和动产物权占有、交付以公信力，使得社会公众可以通过登记、登记变更、占有、交付，这些表现征象知悉物权的现状与物权的变动情况。但这里要说明的是，公示的重点是对物权现状的公示，而不对物权变更的公示。

因为公示制度的设计，就是提供当前物权的真实状态给社会公众，公示的本体只能是物权现状，而只有通过对前后两个物权现状公示的比较，人们才得知有了物权变动，物权变动的公示则间接实现了。

（3）物权公示的效力 从现代各国物权立法看，对于不动产登记、登记变更和动产占有、交付等法定物权公示方法的效力认定，大致分为三种立法主义。 ①公示对抗要件主义。

法国、日本民法规定，公示与否并不影响物权变动的法律效果，仅在对抗善意第三人时，未经公示则不具对抗力，与当事人之间并无作用。 ②公示成立要件主义。

德国民法规定，物权变动未经公示不生物权变动的效力，不仅对任意第三人如此，就连双方当事人间也将确定不发生物权变动的效力。换言之，物权公示成为物权变动的成立要件，物权变动必须伴有物权公示。

③折衷主义。是指对抗要件主义和成立要件主义皆采的一种主义，但各国在立法上往往有所侧重，以一种主义为原则，另一种主义为例外。

如我国《民法通则》第72条规定，“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转。法律另有规定或当事人另有约定的除外。

”此规定在物权公示立法上，就属于以公示成立要件主义为原则，而以公示对抗要件主义为例外的折衷主义。

2、物权公信原则

（1）物权公信原则的含义及功能 所谓公信原则，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。依此原则，公示方法所表现的权利状态为真实的权利状态，即使公示的物权内容与实际相去甚远。

在公信制度下，公信原则追求的是法律的真实，而非事实上的真实，并以此保护交易动的安全，实现交易便捷。参与交易之人，不必费时费力去探究公示内容的真实与否和详查物权状态的实际底细，只须依物权公示之物权现状进行交易即可，避免遭受不测之损害。

因此，物权公信原则是物权公示原则的必然，已成为现代物权法的一项重要原则。

（2）不动产物权登记和动产物权占有之公信力 登记或占有之公信力，指对于登记内容或占有获悉而予以信赖者，法律根据其信赖内容赋予相应法律效果，也即公信力使信赖者获得与其信赖的物权状态相一致的法律后果。由于公信力是以牺牲物权“静”的安全而保证“动”的安全，因此适用公信力原则时，必然涉及一个法律价值判断的问题，要求一定的适用条件。

一般公信力发挥作用的条件为：①公示内容与实质物权不一致。如一致则公信力无作用余地；②物权变动基于有效之法律行为。

对于基于非法律行为之物权变动，因其不属于交易范畴，公信力无适用余地；③取得人须为善意。对于恶意者，其并非基于信赖公示，致发生的法律效果公信力无适用余地。

所以，在公信制度基础上，建立物权善意取得制度，此为公信力的法律效果。

（四）物权变动之立法模式 现今大陆法系物权变动立法大抵可分为意思主义和形式主义两种模式。

1、意思主义 物权变动的意思主义，是指物权变动的完成，仅须当事人的意思合致即可，不再以任何物质形式的作成为必要的立法主义。以法国法为意思主义立法的典型。

在意思主义的法制下，物权变动仅存在于交易当事人的主观意念中，并不彰显于外，不需要以登记、交付的形式为物权变动的必要。因此，在诸如买卖、赠与的物权变动关系中，只要存在着以物权移转为目的债权契约，即使未履行登记或交付，物权变动的效果得以发生。

然而，在意思主义立法模式下，由于物权变动缺乏必要的能够为外界知悉的表征，过于强调主体的意思而忽视了交易安全的社会价值，很容易使第三人遭受不测之损害。即使其为弥补此交易安全上的严重不足，设立了公示对抗要件主义，希冀借此对抗利益促使当事人完全公示，但在诸如二重让与且均不登记的情况下，将落入法理和实践的矛盾中不能自拔，所以意思主义立法模式，应为我国物权变动立法所不采。

2、形式主义 物权变动的形式主义立法，指物权变动的完成除当事人意思合致外，尚须以登记、交付的形式为必要的立法主义。形式主义立法又可分为物权形式主义立法、债权形式主义立法两种，分别以德国民法和瑞士民法为其典型。

在物权形式主义法制下，物权人须将其物权变动的意思彰显于外，以登记或交付的形式，作物权变动效果发生的必须要件，不过此时登记或交付的形式是对独立的仅就所有权移转的物权合意的公示。在债权形式主义法制下，物权变动同样须以登记或交付形式为变动效果发生的要件，但这种外在形式是对基于债权合意的公示。

无论哪种形式主义，都避免了第三人去探究物权人内心之变动意思的困难，弥补了交易安全的不足，兼顾了社会价值和个人价值的利益平衡。物权变动的形式主义要求，不仅使当事人间物权变动的存在与否和物权变动的时期更为明确，而且经由此对当事人间法律关系和对第三人法律关系的一体化处理，真正克服了意思主义将物权变动分为对内关系和对外关系而带来的复杂性。

但债权形式主义立法，对于诸如仅依单方法律行为之物权变动（物权抛弃）的规定存在缺陷，对此后文详述。因此，对于长期秉承德国民法思想的我国，无论从理论性、安全性还是继承性来说，建议物权立法模式采物权形式主义。

参考书目： 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版。

梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2009年版。 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2009年版。

王利明：《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2009年版 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。 王泽鉴：《民法物权

（1）》，中国政法大学出版社2001年版。 徐德利