平衡论：现代行政法的理论基础(4)行政法论文(1)

四、保障和抑制：制度的构筑逻辑 行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机全中，这个有机体笔者称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。

建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。笔者在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵着现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。

所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（１）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业活动；（２）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。

国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的行为给予不偏不倚的保护或制裁。

法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。依法行政原则是法治原则是对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。

现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则与“控权论”吻合，是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（１）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（２）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（３）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。

于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用。”⒇由于前述历史原因，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，（２１）依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。

前后的主要区别在于：（１）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（２）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为。（２２）由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。

行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。

为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ｉ）类和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ）。 Ⅰ类应制度包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。

其中：（１）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；（２３）（２）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成为历史；（３）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；（２４）（４）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。

这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制）等。（１）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其中在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（２）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人事组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。

行政机关则可国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”（２５）（３）行政权主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。

（２６）行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（４）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。这并不意味着个人或组织的个别意见一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。

结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。 行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。

然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障－－抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

五、反思和建构：“平衡论”的意义 任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识可理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震憾力令世人嘱目。

然而，严峻的现实问题简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

上文历史考察偏重于世界范围并不意味着“平衡论”缺乏对我国现实的关注，只是因为笔者相信，各民族的历史道路的确有所不同，但他们思考和解决相同命题所获的经验和教训是属于全人类的。 “平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义：（１）依据“平衡论基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环及节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方利义务配置不平衡的法制现状；（２）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府－－企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（３）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（４）依据“平衡论”可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完备的行政法学体系。

（２７）当然，这些意义只是凭籍理论原理合乎逻辑的假定和预测，它们才会从潜在状态脱显而出。 “平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。

由于“平衡论”的深层次命题是社会制度的一般正义论，因而，它的提出对我们进行部门法学研究而言更具深远的方法论意义：（１）社会制度的一般正义论涉及伦理学、社会学、法学、政治学、经济学等广泛领域，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持部门法学强劲的自我发展势头，又吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（２）社会制度的一般正义论必须借助对人类历史经验和才识的真实反思和积累，我们在思考“平衡论”时感受到，传统史学研究所带有的教条成份在很大程度上阻碍了我国学术的整体进程，严肃、反省的治学态度是我们再视历史材料应当保持的基本精神；（３）社会制度的一般正义论无法脱离具体文体环境，“平衡论”亦是如此。“平衡论”若求深度发展，我们就应对法律制度建设进行文化的阐释和证明，培育“平衡论”落根成长的本土基础。