物业服务合同法律性质刍议行政法论文(1)

2009年深圳物业管理行业的上空一直弥漫着“纷争、整顿、调整、反思”的气氛，《住宅与房地产》评出2009年度深圳物业管理行业十大新闻，“东方半岛花园物业管理费上调引发连环纠纷”忝列其中。该刊相关报道全文如下： 2009年3月17日，深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满，接连引发原业主委员会被全部调整，新业主委员会强行招标，中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公司在小区对峙，恒兆基物业管理公司诉新业主委员会违反合同等事件发生。

整个事件所折射出的关于物业管理合同的性质、物业管理权属的移交程序及业主委员会的赔偿方式和制度建设等问题，引起深圳业界广泛关注和深入思考。目前该事件正由深圳仲裁委员会主持仲裁解决当中。

2003 年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一） 申请人与被申请人自2009年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签《物业管理委托合同》；

（二） 被申请人支付申请人自2009年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三) 和

(四) 本文略。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。

物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。6月19日，新华社受权发布国务院令第379号《物业管理条例》，将于2009年9月1日正式实施。

这将是物业管理行业规范发展的新起点。 5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。

虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。

随着现代市场经济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。

物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。

物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。

并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。委托合同是委托代理发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。

委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。

没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。

《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。

而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。

《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。委托合同以处理委托人事务为目的。

委托合同的标的是处理事务的行为，是典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。

国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。

物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。

受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。

在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。

编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。

改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2009年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。

其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。

第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。

”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。

”①原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。

虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。

”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。

”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。

“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。

因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。2009年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。

④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。参考文献：①②中国民法典立法研究课题组（课题组负责人 梁慧星）《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003.3③王泽鉴 《民法概要》，中国政法大学出版社，2003.2④中新网6月20日电《政府立法彰显民智 物业管理条例采纳民意近50％》