论刑事案件中证人及证人出庭作证问题_刑法论文(1)

论文摘要：在刑事诉讼案件中，证人问题是必须进行研究的重要问题。直接言词原则是人类理性和正义观念在司法领域的产物。

它不仅是一项调整诉讼程序的基本原则，也是一项调整诉讼证明活动的基本原则。证人证言作为刑事诉讼重要的证据类型之一，在认定案件事实方面往往起着关键作用。

然而刑事司法实践中刑事证人出庭率过低和证人局面证言笔录在法庭上畅通无阻，已严重影响到人民法院审判的公正性和权威性，许多冤假错案的出现与此不无关系，因此，证人证言在诉讼中均被广泛运用。证人出庭作证，是审判程序必不可少的一个环节，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。

在我国的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，都普遍存在证人不愿出庭作证的问题，这是长期困扰审判工作的一大难题。证人不出庭作证在这三大诉讼中带有一定的共性，本文拟通过我国刑事诉讼中证人的基本特征、证人出庭作证的重要性、证人不愿作证和不作证的几种原因进行分析与探讨并寻求解决办法，同时结合我国的具体国情和司法实践经验，提出解决我国刑事证人不出庭作证的具体立法构想。

论文关键词：刑事证人；作证；证人保护；立法完善

一、刑事诉讼中证人的基本特征在我国刑事诉讼中，证人是指除当事人以外了解案件情况并向司法机关作证的诉讼参与人。①证人是一种独立于被告人、被害人、自诉人、鉴定人的诉讼主体，与其他诉讼主体相比，证人具有以下基本特征：

（一）证人必需了解案件情况知道案件情况是证人的一个基本特征，也是成为证人的必备条件。只有知道案件情况才能在刑事诉讼中向公安、司法机关进行陈述，提供证人证言，从而为查明案情、追究犯罪、惩罚犯罪提供帮助。

在我国刑事诉讼中，证人既可以是亲身感知有关案件事实情况的人，也可以是通过其他间接途径而了解案件情况的人。但是，对于转述他人所了解之事实的证人证言，一般要求证人应当说明具体的信息来源，否则不能作为定案根据。

但是，只有在参与诉讼之前就已经感知案件情况的人，才能作为具体案件的证人，这正是证人与鉴定人的基本区别之一。证人与鉴定人对案件情况形成认识的时间不同。

证人是因为感知案件情况而参与诉讼的，证人对案件情况的认识先于其参与诉讼，而且是其参与诉讼的前提条件。而鉴定人则是因其参与诉讼而认识案件情况的，其参与诉讼先于其了解案件情况。

在我国，鉴定人不属于证人的范围。

（二）证人是与案件结局没有利害关系的第三人只有知道案件情况的人才能成为证人，但知道案件情况的人并非都是证人。就我国的证人概念而言，证人是与案件没有直接利害关系而知道某一案件或某些案件情况的第三人，当事人由于与案件有着直接的利害关系因而不能作为证人，与案件结果是否有直接利害关系是证人与当事人的本质区别。

尽管证人就案件事实的陈述可能有利于控方也可能有利于辨方，但是，证人本身却是中立的，其参与诉讼是为了帮助司法机关准确地认定案件事实，而非为了某一方当事人的具体利益。

（三）证人作证的对象是公安司法机关证人作证是一种诉讼行为，只有依法定程序向公安司法机关提供证言的人才能成为证人。如果知情人只是了解案件情况，却并未向公安司法机关进行陈述，那么他就没有成为诉讼参与人，因而也不是证人，充其量也只能说是一个潜在的具备证人条件的人。

在司法实践中，根据《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但是应当明确的是，如果经辩护律师依据《刑事诉讼法》第37条询问的人，在之后的诉讼程序中没有对公安司法机关作证或接受公安司法机关的查证，那么，该人就不是法律意义上的证人。

依据我国广义诉讼的观念，这里的公安司法机关，不仅指法院，还包括侦查机关和检察机关。

（四）证人因其了解案件情况而具有不可替代性，因而在刑事诉讼中具有优先地位证人就其所感知的案件事实作证，具有人身的不可替代性，既不能由公安司法机关自由选择和指定，也不能由别人来代替和更换。谁能够成为具体案件的证人是由案件事实决定的，谁感知了某一案件的有关事实，谁就具备了成为证人的必备条件之一。

二、证人出庭作证及证人出庭作证的现状、意义和必要性在刑事诉讼中，证人证言无疑是各古今中外运用得最为广泛、最为普遍的一种证据。然而，从1997年《刑事诉讼法》修改实施以来，控辩式的庭审方式实行后，要求“证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。

”然而，目前刑事审判中，证人出庭作证的情况却令人非常担忧，证人出庭作证难、证人出庭率已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题。由于在这方面缺乏全国统一的司法统计数字，这里笔者很难说出证人出庭作证的准确比例。

不过经过大量的调查访谈和局部的观察，在法庭审理过程中实际出庭作证的证人占全部提供证人证言的证人比例不会超过10% 。证人出庭情况较好的案件一般多是那些供社会各界尤其是海外人士旁听、观摩的“特殊案件”。

而在很多正常的法庭审判中，还会经常出现证人没有一人出庭作证，而全部以书面证言方式提供证言的情况。证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。

证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。

证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确地认定事实，对促使犯罪嫌疑人认罪也有积极意义。同时也有利于司法公正目标的实现。

其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。

”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控辩双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。

这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。

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三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。第

四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。

从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。

三、证人出庭作证率低的原因

（一）主观因素的制约

1、证人作证意识薄弱，怕事非，求安稳虽然刑诉法明文规定公民有作证的义务，但现实生活中，不少证人由于法制意识淡薄，认为作证是多管闲事，他们不参与也不为过；还有的认为在侦查阶段，已经向公安机关和检查机关作了笔录，没有必要再当庭与被告人质证。甚至有的证人在收到出庭通知书后，因为害怕而不敢到庭。

其次，证人怕事非，求安稳，这是证人不愿作证时，普遍存在的一种心理。许多证人认为自己在庭上作证是“加害”被告人，会加重被告人的刑罚，因此担心事后会遭到被告人亲属的打击报复。

特别是“黑恶势力”为霸一方，乡霸、村霸比较严重的地方，证人出庭作证会招至不利方当事人的怨恨、报复、打击，所以不敢出庭作证。

2、证人受人情利害关系作崇及经济利益的驱使我国是一个有几千年封建史的社会，深受儒家传统思想的影响，“不得罪人”、“亲亲相隐不为罪”、“亲不为证”等理念严重制约了证人的出庭。当有的证人与被告人是同事、同乡、邻居、朋友、同学、亲戚或利害关系人，平时关系融洽，所以他们认为用书面形式证实被告人的犯罪对被告人已很“不讲义气”了，现在要他们当庭证明，更是不可能，于是就寻找各种借口，能推就推，能躲就躲，不出庭作证或敷衍作证。

其次，证人出庭作证，在经济上肯定会遭受一定损失，如车旅费、误工费等。特别是对那些路途遥远，作证时间长，次数多的证人来说更是一笔不小的损失。

况且我国目前缺乏对证人予以经济补助的配套措施，所以很多证人把出庭作证看成一种负担，怕因出庭而影响自己的经济收入。

（二）客观条件的限制

1、特殊岗位确实无法离开的特殊岗位人员可以不出庭，是为了保证这些人员能够正常履行其职务。特殊岗位的人员应当严格限定为在国家管理活动中占据领导地位的高级官员，目的是为了避免因他们出庭而影响国家机器的正常运转。

同样，在我国的司法实践中，几乎看不到政府高级官员作为证人出庭作证的情形。

2、路途特别遥远，交通不便难以出庭作证的证人因离开庭地点路途特别遥远，交通不便等原因而在难以出庭作证的，在我国的偏远的山区和农村还是普遍存在的。

3、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的不可抗力原因是指当事人本身无法抗拒的一些自然现象和社会现象，如发生洪水、地震、火灾、战争等自然原因或者其他一些社会原因例如“非典”疫情等等。

4、其他无法出庭作证的特殊情况如证人年迈体弱、身患严重疾病、因重要公务出差以及不能对证人进行合法及时的通知而导致证人不能出庭作证的。

（三）立法不足是阻碍证人出庭作证制度实施的根本原因

1、证人权利、义务、责任在法条上不平衡权利义务相一致原则是我国宪法的原则，公民不能只享有权利而不尽义务，也不应只尽义务而不享有权利，违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行了法律规定的作证义务，承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任，因此他们应享有一定权利。

但现行刑诉法中，证人的权利、义务、责任严重失衡。表现在：

（1）证人的权利与义务不平衡。《刑事诉讼法》第48条明确规定证人有作证的义务，但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么权利。

这使得证人在出庭作证的同时，还要承担人身风险，这显失公平，挫伤了证人出庭作证的积极性。

（2）证人的义务与责任脱节。刑事诉讼法规定作证是公民的义务但是对于证人拒绝作证，却没有规定应负什么法律责任，受什么惩罚，也没有规定对证人拒证可采取什么样的措施，因此在证人拒绝出庭作证时，是没有任何后顾之忧的。

2、证人证言效力具有不确定性刑事诉讼法规定，证人证言的固定，在不同阶段可采取“书面证言，询问笔录、庭审笔录”三种形式。但对于哪一个阶段的证言效力优先却没有明确规定。

因此，在司法实践中，当出庭作证的证人证言出现反复时，司法人员由于不清楚哪一种证言的效力应为优先，在审查判断证据时往往无所适从，从而增加了审理刑事案件的难度。因此司法人员在庭审过程中因害怕证人证言出现变化，影响案件定性，而承担一定责任，大多不积极推行证人出庭制度。

四、解决证人出庭作证率低的方法

（一）充分贯彻直接言词原则，排除任何末经法庭质证的传闻证据证人作证的证据方法，其表现形式为证人直接言词陈述，也就是通说的证人证言。证人证言，是指证人就其所经历的事项而向法院报告其体验的结果。

②现代诉讼制度要求法官必须亲自在法庭上直接以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两方面的涵义：其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。

贯彻直接证词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。传闻证据是指：在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表达的，被作为证据提出以证实其所饮食的事实是否真实的，一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。

传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认；二是因为诉讼各方不能在法庭上，通过交叉询问来确定这些证据的真实性以及作证人是否诚实可信。质证是司法文明的基本环节之一，也是诉讼活动的基本程序之一。

在古今中外的司法实践中，质证活动都是普遍存在的。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。

③质证是指诉讼当事人及其法律代理人（在刑事诉讼中包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。

④因此，在确立“证人直接言词”的基础上，立法上应确立对直接言词证据进行当庭质证程序，从而确保司法的公正性。

（二）对刑事诉讼法中有关证人出庭作证的立法漏洞应作出修改，并且明确证人资格，建立强制证人出庭作证制度，加大对作伪证行为的制裁。从法理上讲，证人应具备四个条件：第一，证人必须是了解案件情况的第三人；第二，证人必须是不可选择、不可替代、不能指定的人；第三，证人必须是对自己了解的案件情况能辨别是非、正确表达的人；第四，证人应该是自然人。

我刑事诉讼法第48条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。这个规定对证人的范围是含混模糊的，因为：其一，当事人、辩护人和办理案件的司法人员等虽知道案件情况，但不能作为证人；其二，“知道案件情况”是指亲自耳闻目睹，还是道听途说呢？在我国，学理上的多数学者也不赞同将单位列为证人。

⑤笔者认为，应通过刑事诉讼法修正案的形式，对证人的涵义重新科学界定。为保证证人出庭作证，必须建立强制证人出庭作证制度。

应在证据法或者刑事诉讼法的修正案中规定以下内容：

1、规定证人出庭作证是其法定义务，对拒不出庭的证人，则应承担相应的法律责任。

2、规定证人作证必须宣誓。证人一经宣誓，如作伪证应承担提供证罪的刑事责任。

3、规定证人作证应以言词方式为主，书面证言为辅，并规定以下情形之一者，可能直接使用书面证言：

（1）未成年人；

（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极不方便的；

（3）控辩双方同意将庭外证言作为证据的；

（4）临终的人所作的陈述；

（5）因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能出庭的；

（6）由法官提取出的书面证言；

（7）为保守秘密及保护特殊证人而准予不出庭的。

（三）完善证人保护制度，给予证人经济补偿权。在证据或者刑事诉讼法修正案需要规定的证人保护制度的内容有：

1、健全预防性保护措施。包括：庭审前对证人及其亲属身份不保密；出庭作证阶段的特殊保护（对证人及其家属的人身、财产安全的保护）；证人作证后，消除其免受打击报复的保护措施（如允许证人迁移、给另行安排工作等）。

2、对侵害证人权益的行为应给予必要的制裁，使其承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。为鼓励证人履行出庭作证义务，要立法赋予证人经济补偿权。

其内容包括：设立证人出庭作证基金，由法院负责管理，专款专用。任何单位都应支持公民出庭作证，不得因出庭作证而扣发证人的工资，无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；对证人作证期间的交通费、住宿费、生活费及误工补贴等费用的补偿及其标准作出规定，自诉案件由提出证人的一方承担证人费用，公诉案件则由国家专项资金支付。

对重大案件出庭作证的证人应给予奖励。

（四）设置完善的交叉询问规则。交叉询问规则在阶段上分为主询问和反询问。

主询问是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的，据此把自己主张的理由及信息材料来源明确反映出来，以取得陪审团或法官的理解和同情。反询问指在主询问后，由对方当事人或者律师对该证人进行的询问。

其目的在于暴露对方证人的语言矛盾、不实之处，以降低其证据的证明力。同时使对方承认那些对本方有利的有关事实。

以此达到对主询问中获取的印象、倾向重新加以验证或权衡的目的。交叉询问有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证；证人分为控诉证人和辩护证人。

其主要规则是不得质疑已方证人和禁止诱导性询问规则。我国刑事诉讼法包含有关交叉询问规则的内容，但不完善：庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围；庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。

有待进一步完善、强化交叉询问规则，对改变证人出庭作证率低的现象是有积极作用的，因为交叉询问规则运行的前提是证人必须出庭接受询问。 参考文献资料①李国光：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用，中国法制出版社2009年版，第359页。

② 唐力著：《证人证言质证原理分析》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2009年11月第1版，第79页。③ 何家弘著：《关于质证中几个基本问题之我见》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2009年11月第1版，第17页。

④何家弘著：《关于质证中几个基本问题之我见》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2009年11月第1版，第19页。⑤江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第373页。