浅析刑事相对不起诉的司法适用及其完善_刑法论文(1)

[摘要]：目前，相对不起诉的适用由于受制于范围的有限性、自由裁量不足、主体参与不充分、效力不确定等因素，同时受被害人权益保护与犯罪嫌疑人权益保护等司法理念冲突的影响，导致其在实践中难以充分发挥其应有效能，但也应看到其在特殊主体区别对待、暂缓起诉等方面所取得的一些成效。在不起诉的立法完善过程中，不能简单地寄希望于一步到位，而应当根据程序充分参与、角色对立、程序简化这三项原则逐步推进。

[关键词]：相对不起诉、适用、完善 根据我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这也即是我们刑事诉讼中常说的相对不起诉，又称酌定不起诉。

由于相对不起诉这一制度在现有法律规定上过于笼统，司法实践中对于相对不起诉适用的标准和尺度往往众说纷纭，莫衷一是，有关相对不起诉利弊的各种争论也屡见不鲜。笔者在此拟从实务的角度对相对不起诉制度的司法适用及其完善略作探讨，以求教于大家。

一、相对不起诉制度适用存在的问题 由于我国目前的刑事诉讼法律对相对不起诉的适用范围仅作出了一些概括性的规定，而并未对检察机关相对不起诉的适用作更为明确的细则性规定，加之受检察自由裁量权在理论上存在的争议，使得实践中检察机关的相对不起诉成为使用中争议最大的一种不起诉，致使其未能充分发挥作为一种司法处置程序的应有功效。

（一）相对不起诉涵盖范围的有限性和模糊性制约了检察机关不起诉裁量权的合理行使。 根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关有权对“犯罪情节轻微”的案件作出不起诉决定，但具体如何理解“犯罪情节轻微”，则在实践中产生了重大分歧，既有人认为“犯罪情节轻微”应指犯罪罪名的轻微，即该罪名法定刑应在三年以下；也有人认为“犯罪情节轻微”应指犯罪本身行为的情节轻微，既包括轻罪案件，也可包括具备从轻、减轻情节的重罪案件，甚至还有人主张应“突破犯罪情节轻微的界限，不把犯罪情节轻微作为免除处罚的前提条件，只要是依照刑法规定可以或者应当免除刑罚的就可以适用酌定不起诉。

”〔1〕这一认识上的分歧由于一直以来未引起学界的高度重视，最高司法机关也并未出台的相关意见，实践中在不同理念指导下的不起诉案件在具体处理和效果上都存在着很大差异，司法适用的不均衡严重损害了不起诉权作为司法权的权威性。同时，“犯罪情节轻微”这一模糊概念的设置上也并未体现司法实践对相对不起诉适用的现实需求，由于忽视了刑法概念上的“减轻处罚”等情节，使得实践中部分犯罪情节刚刚超出情节轻微的标准，但又存在从轻、减轻情节的案件无法进入相对不起诉程序，司法实践中的轻罪判决现象大量存在，刑事诉讼资源浪费的现象非常普遍。

（二）自由裁量权呈现有限性与随意性的矛盾结合。 虽然刑事诉讼法赋予了检察机关对犯罪情节轻微案件的相对不起诉决定权，但在最高检察院刑事诉讼规则以及一些地方规定中却设置了许多繁琐的制约机制（如检委会决定、上级院复查等），使得实践中检察机关的相对不起诉适用往往出于一种边缘状态。

虽然不少学者和实务工作者一再呼吁扩大检察机关相对不起诉的适用，但实践操作中却往往仍然是慎而又慎，更有甚者有些地方还人为提出了限制不起诉适用比例的做法，片面追求公诉案件的有罪判决率。另一方面，由于不起诉适用比例范围的限制，使得司法实践中情节相似的轻罪案件处理往往受司法条件（考核比例是否达到）而不是法律规定的影响，造成了一定程度上的法律适用不平等，严重损害了司法的严肃与公正，如对于当前非常普遍的交通肇事致一人死亡，达成赔偿协议的轻微案件，在处理上不同地区甚至同一地区的不同辖区都存在很大的差异。

同时不起诉比例的限制适用在某些时候也为司法官的恣意选择提供了“合理依据”，在一定程度上有诱发司法腐败的危险。

（三）相对不起诉案件中被害人权益保护的忽视和虚置。 虽然2001年3月颁布的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则》规定检察机关在进行不起诉案件公开审查时应当听取被害人的意见，但由于公开审查的不起诉案件限于存在较大争议并且在当地有较大社会影响，经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。

同时由于我国现行法律对被害人不服不起诉决定后的救济手段规定：被害人不服不起诉决定的，可以向上一级人民检察院提出申诉，也可以直接向法院起诉，这也即是通常所说的“公诉转自诉”。而对被害人参与不起诉程序没有任何规定，这就使得实践中大多数检察机关在办理相对不起诉案件时并不听取被害人的意见，即使听取了也未予充分考虑。

由于受制于刑事诉讼中取证能力的有限和相对不起诉正确与否判断上的特殊性（这一点与存疑不起诉案件存在明显区别），被害人难以独立将犯罪嫌疑人送上法庭进行追诉，被害人诉讼权益的缺失在相对不起诉案件中非常明显。

（四）被不起诉人程序参与权的不充分。 根据我国刑事诉讼法的有关规定，被不起诉人对检察机关不起诉决定不服的可自收到不起诉书之日起七日内提出申诉。

但由于现有法律规定的被不起诉人权利救济机制仅限于检察机关的自我复核，这使得在部分不起诉案件尤其是相对不起诉案件中，存在明显的双方妥协成分（如存疑案件、无罪案件的降格处理），一旦被不起诉人对检察机关的申诉决定不服的，认为自己不存在犯罪事实的，缺少二次救济的手段，尤其是缺少控、辩以外的第三方监督。

（五）相对不起诉适用程序的繁琐制约了其适用。 目前司法实践中各地在适用相对不起诉时一般都要经过主诉检察官联席会议、检察委员会讨论、不起诉听证、公开宣布等较为繁琐的程序，如果属于自侦案件还需要进入人民监督员审查程序，不起诉适用后还需要进行多次上级院的复查和复核，这就使得不起诉案件的工作程序要比提起公诉复杂得多，同时由于相对不起诉案件在案件处理上具有的特殊模糊性（即轻罪判决与不起诉的模糊性），部分承办人员出于办案效率和自我保护（防止陷入司法不公）的考虑，将大量的轻微刑事案件纳入公诉程序，刻意回避不起诉的适用，这一现象在某种程度上也影响了不起诉在实践中的运用效果。

（六）相对不起诉效力的不确定性影响了其效果。 根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关发现不起诉决定确有错误的，应当撤销不起诉，提起公诉。

这一规定在某种程度上削弱了不起诉决定的法定效力，增加了不起诉决定的不确定性，有违刑事司法处理的“一事不再理”原则。在笔者看来，撤销不起诉这一规定对于绝对不起诉与存疑不起诉而言从维护实体公正的角度来说是可以适用的，但对于相对不起诉则要作具体分析。

由于相对不起诉案件在处理时并不存在事实不清、证据不足的问题，检察机关一般不应出于政策或其他因素的考虑而将之前的相对不起诉决定撤销，只有在发现漏罪的情形下才能撤销原相对不起诉决定提起公诉。

二、相对不起诉适用中存在的司法理念冲突问题 在目前相对不起诉的司法适用存在的缺陷中，除了上述实务操作上的一些问题外，更重要的是我们在当前的实践中存在的一些司法理念上的冲突，这些司法理念上的冲突在某种程度上同样影响了相对不起诉的合理适用，概括起来主要表现为以下三个方面的问题：

（一）相对不起诉作为司法权行使时刚性与裁量性的冲突。 由于我国法律仅对检察机关相对不起诉的行使作出了一些原则性的规定，无论是立法机关还是检察机关均未对相对不起诉适用的具体案件类型、适用时的比重等作出更为细致的规定，相对不起诉作为司法权的行使虽然具备了法律上的合理性，但对于这种司法权具体行使中的裁量性和刚性关系却很少有人进行认真研究。

虽然从立法表述上看检察机关的不起诉权的行使与法院的审判权一样作为司法权在行使时都必须具备一定的自由裁量范围，但由于我国检察机关一直以来强调垂直领导，忽视检察官的司法独立性，检察权在多数时候以一种职权法定的模式运行，特别是在96年刑事诉讼法修改中检察机关原有的免予起诉权被取消后，不少人包括检察人员自身在看待不起诉权行使时，往往不能正确赋予其合理的自由裁量幅度，而过分强调这一权力行使时的法定刚性。随着近年来我国经济的高速发展，社会已经进入人民内部矛盾的高发期，刑事案件数量每年大量上升，如不注重刑事案件的分流处理，仅仅依靠司法机关现有的人力、物力，将难以适应形势发展的要求，在这种情况下加强对检察机关不起诉制度的完善是必要的，但绝不能因噎废食而人为地控制相对不起诉的适用，忽视诉讼制度本身所具有的自由裁量性，导致相对不起诉在轻刑案件处理中作用的虚置。

（二）相对不起诉适用中侦、检、审监督制约关系的模糊。 虽然刑事诉讼相关法律规定，公安机关认为检察机关的不起诉决定有错误的，可以提请复议、复核，人民法院受理被害人对被不起诉人提起的自诉后，人民检察院应当将不起诉决定依据的材料移交法院。

但在实践中，一方面由于公安机关在考查案件质量时并不将被作相对不起诉作为考评的依据，这也就使得公安机关的复议、复核权在实践中往往很少使用，另一方面由于相对不起诉案件是一种有罪前提下的酌情不追诉，审判机关在没有确认不起诉决定违法的权限情况下，一般也不会受理此类自诉。这些都使得在相对不起诉的适用实践中，侦、检、审三者的关系与我国刑事诉讼法规定的公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则相去甚远，相对不起诉适用的外部监督机制由于受现有司法理念的影响始终难以健全。

（三）相对不起诉适用中保障被害人权益与被不起诉人权益观念的冲突。 在目前实践中，有两种不同的司法理念在相对不起诉的适用中产生了碰撞，这即是被害人保护思想和犯罪嫌疑人保护思想的冲突。

在目前的相对不起诉实践中，一方面重视犯罪嫌疑人保护的制度相继进行试点和改革，如暂缓起诉、公开审查听证等；另一方面注重保护被害人权益的改革，如公诉转自诉的完善等也在探讨完善之中，但不容忽视的是，目前理论上很少有人对相对不起诉适用作为诉讼制度应当如何在具体完善上同时体现这两种理念的要求进行探讨，实践中检察机关在相对不起诉案件的实务操作中也往往带有倾向某一方而对另一方权益保护不够重视的问题。如何兼顾两者的平衡，实现诉讼制度设计的程序公正仍然值得我们进行深入研究。

三、相对不起诉适用实践中合理因素的改造和完善 随着刑事诉讼法修改问题研究的深入，不少学者对检察机关的相对不起诉适用中存在的问题都进行了比较深入的研究，但对于我国相对不起诉适用实践中存在的一些经验、做法则并未予以足够的关注，使得相对不起诉的实践往往并未获得客观的评价。在笔者看来，我国刑事相对不起诉适用实践中的以下几点做法具有一定的价值，应当予以进一步坚持并进行改造和完善。

（一）特殊主体的区别对待。 在我国近年来的司法实践中，相对不起诉适用针对特定主体放宽标准的现象逐步引起大家的关注，如未成年人犯罪处理中相对不起诉适用的扩大等。

最高人民检察院在2009年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中对未成年人不起诉的适用作出了规定，司法实践中各地检察机关在处理青少年犯罪时针对青少年这一特殊群体的挽救教育进行了积极的探索，青少年维权工作也因此取得了良好的成效，得到了社会的广泛认同。实践证明，针对不同犯罪主体的特殊性，在某些时候采取一些有限度的法定从宽政策，有利于提高司法处置的社会效果，最大限度地修补受损害的社会关系。

但需要指出的是，当前我国的不起诉尤其是相对不起诉实践在这一问题上的认识很大程度上仍然处于一种自发研究的状态，不起诉操作中特殊主体区别对待的政策还仅仅停留在青少年犯罪、轻微职务犯罪等个罪上，对于其他类型犯罪适用相对不起诉时的犯罪主体个别化研究仍非常薄弱，这一点需要我们在今后的实践中予以不断完善。相对不起诉作为一种轻刑案件处理方式，除了关注犯罪行为本身的社会危害性之外，对于挽救犯罪人、提升刑罚个别适用的社会效果也应给予足够的重视。

（二）暂缓起诉的实践。 近年来，一些地方的检察机关在实践中对于部分犯罪情节轻微的青少年犯罪进行了“暂缓起诉”的探索，所谓暂缓起诉，即“检察机关对犯罪嫌疑人暂缓不予起诉，要求其在一定期限内履行一定的义务。

如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其进行起诉，反之如果犯罪嫌疑人不履行规定的义务，检察机关将对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。”〔2〕虽然这一改革自出现以来就饱受各种争议，褒贬不一。

但笔者认为，就提高相对不起诉适用的法律效果而言，暂缓起诉具有一定的积极意义。由于在大多数暂缓起诉案件中，最终的处理结果仍然是作相对不起诉，而在暂缓起诉的操作中，相对不起诉较之以往的司法实践在适用范围上有了更大的突破，就其本质而言它使检察机关不起诉权的自由裁量属性更加突出，对于相对不起诉的理论和实践研究都有积极意义。

现阶段我国司法实践中的暂缓起诉在适用时由于受制于法律规定不明确、法定办案期限限制等因素并未得到广泛应用，但笔者认为这些问题在对刑事诉讼法不起诉制度的完善中都是可以解决的，而随着这些问题的解决，暂缓起诉作为相对不起诉的一种制度延伸也必将发挥其更大的诉讼价值。

（三）事中外部监督的引入。 虽然相关刑事诉讼法律规定，公安机关、被害人、被不起诉人均对不起诉决定享有一定的监督权。

但这些监督除了参与公开听证这一途径外，基本不参与不起诉决定的形成过程，主要采取事后监督的方式。根据2009年出台的《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》的规定，人民监督员对人民检察院查办的职务犯罪案件作不起诉的有权进行监督，并对承办部门的拟不起诉决定进行表决并将表决意见提交检察委员会。

这一规定可以说是检察机关不起诉案件外部监督的一种新尝试，而从实践来看，人民监督员制度“三类案件”监督中最有成效的正是对检察机关相对不起诉案件的监督。由于人民监督员监督的引入，职务犯罪案件尤其是渎职类犯罪的相对不起诉适用得到进一步的规范化、科学化。

由于检察机关的不起诉权与法院的刑事审判权在司法裁判属性上具有一定的相似性，而在检察机关不起诉案件尤其是相对不起诉案件中，检察官的最终决定具有明显的自由裁量性，而要在集控诉、裁判一体的不起诉中实现检察机关自由裁量的权威性，提高不起诉的社会认可度，引入必要的事中外部监督，实现不起诉诉讼进程中的权力多元制约，在现阶段司法透明度尚不高、司法权威不足的条件下具有一定的积极意义，从这一点上说，检察机关在不起诉案件的审查中进一步完善公开听证，逐步健全人民监督员制度等外部事中监督，应当在今后的不起诉立法修改中得到应有体现。

四、相对不起诉制度完善中应坚持的几项原则 相对不起诉作为检察机关不起诉权行使中最具裁量性的一种司法权，其立法建构和司法实践的经历并不长，对于这一制度的建构和完善仍需在今后的实践中不断加以探索和总结，寄希望于一蹴而就建立完备的相对不起诉制度，只能是挂一漏万。因此，笔者认为，从具体的制度建构上去探讨相对不起诉的完善并不如想像的那么重要，反倒是在相对不起诉的完善过程中坚持以下几项原则对这一制度在今后的不断健全具有更大的意义。

（一）程序充分参与原则。 回顾我国的相对不起诉立法与实践，我们不难发现相对不起诉制度设计带有明显的行政色彩，诉讼制度属性并不明显。

造成这一现象的一个重要原因就在于忽视了检察机关在不起诉决定中的裁判者角色，淡化了检察机关不起诉决定的司法权属性，而这些又直接导致了不起诉决定中权力分配的不均衡，司法权行使缺乏第三者的直接监督（如法院裁判受检察机关的抗诉权制约），纠错模式采取的是一种类似于行政管理（上命下从）的方式。而要解决这些问题，就必须在不起诉制度的完善中以程序充分参与的原则作为指导，逐步建立各类诉讼主体参与诉讼的合理方式，这种参与应当是涵盖辩护、侦查、审判、被害人、被不起诉人五类主体在内的全面参与，各方均能表达具有一定约束力的独立意见，且不同主体介入不起诉的方式应当呈现出一种递补性和层次性。

当然，笔者所主张的程序充分参与并非是为了否认检察机关不起诉权的独立行使，相反笔者倒是认为在程序充分参与中应当减少上下级检察院的制约，将不起诉权的独立行使下放到检察院个体，在具体行使中应当突出不起诉决定的司法权威性。

（二）角色对立原则。 在不起诉案件中，由于检察机关不仅担任了控方，也担任了最终裁判者的角色，这就使得在不起诉案件与公诉案件相比对抗的元素明显减少。

由于缺少充分的角色对立，各方意见未能实现真正意义上的交锋，对抗性诉讼程序属性缺乏，使得不起诉尤其是相对不起诉案件决定的权威性减弱，这也是外界包括检察机关自身对充分行使相对不起诉有所顾虑的重要原因。因此，在不起诉制度的立法修改中，完善不起诉案件中辩护参与和外部监督，努力打造由多元化的角色对抗到形成结论的诉讼进程，增强不起诉决定的司法属性，是一个应该倡导的方向。

（三）程序简化原则。 正如笔者前面所述，在不起诉的实践适用中，繁琐的程序设计是制约其效果的一个不容忽视的因素。

在当前的司法实践中，规范化、制度化与诉讼效率是两个并重的主题，在不起诉的适用中一方面我们应当坚持法定的程序，同时另一方面也应当进一步修改其中的不合理成份。在相对不起诉案件中，案情大多简单，情节轻微，事实证据清楚，在这种情况下仍然要按照存疑不起诉、决定不起诉的标准启动诉讼程序，显然在多数情况下是对诉讼资源的浪费，也是对检察官自由裁量权的一种不合理限制。

因此，在笔者看来，在不起诉制度的立法完善中将相对不起诉的决定权下放到检察官而不再由检察委员会作决定，是可行的，也是符合司法实践情况的。除了这一环节之外，其他诸如上级复查、案件考评等内部监督也应尽量简化，采取“一事不再理”的一次复查方式，努力使不起诉实务操作适应当前相对不起诉实践适用的需要。

五、尾声 作为检察环节一种重要的轻罪处理程序，相对不起诉制度在以往的实践中取得了相当的成效，但也暴露出了一些立法的不完善问题。正视这些问题，以客观和非功利的视角去审视这一制度，立足我国的司法实践，逐步形成能够反映中国国情、体现司法发展规律的并具有自身特点的不起诉制度，远比那些无谓的争论和盲目的崇外更有意义。

〔参考书目〕 〔1〕《如何改革完善不起诉制度》 白新潮 检察日报2009年8月21日 〔2〕《暂缓起诉若干问题研究》 毛建平、段明学 《人民检察》2009年第6期