量刑建议权的司法化探索_刑法论文(1)

目前，法官在量刑过程中面临着这样一种困境，一方面，刑法规定的刑罚幅度比较大，如3—10年、10年以上之类；另一方面，各类案件的复杂性日益加深。这就造成了法官在量刑时量刑失当现象时有发生，法官自由裁量权反而限定了法官正确量刑的发挥。

是此，量刑建议作为一种监督法官自由裁量权的有效手段正得以越来越多在司法实务中运用，理论界也进行着积极的探索，笔者试图从量刑建议权的内涵、域外司法实践及我国司法操作构想来具体分析，做出有益的探索。

一、量刑建议权的涵义及法律性质

（一）所谓量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。简言之，“量刑建议是检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出意见。

”量刑建议是公诉权的自然要求，也是公诉改革、审判监督的一项具体措施，对于提高公诉质量、提高诉讼效率、强化刑事案件量刑的公正性、防止司法腐败等方面均有积极的意义。虽然目前法律没有明文规定检察机关的量刑建议权，但在有关法律中却为检察机关行使量刑建议权提供了一定的法律依据和实践依据。

例如，我国刑事诉讼法第160条关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。而在司法实践中，检察机关实际上正在行使量刑建议权，如公诉机关在起诉书和公诉意见中对被告人的法定和酌定从重和从轻的情节进行了完整的概括，并明确的提出了自己的意见，这实际是就是粗线条的量刑建议。

随着诉讼制度的改革的深入，在实践中将会出现越来越多的规定。

（二）量刑建议的法律性质。量刑建议权从本质上来说应该是公诉权。

1、从检察机关来看，根据刑事诉讼法的规定，检察机关有权对案件发表自己的意见，这是公诉权的基本组成部分。作为案件审理最重要的部分—判决结果，应该是检察机关关注的目标。

从这而言检察机关对案件中的判决部分提出自己的意见，则是公诉权的必然组成部分。

2、从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉人的位置上，对被告人应判处何种刑法提出自己的意见。这并不是最后结果，并不影响审判权的行使，这只是公诉权的组成部分。

3、从目前球的司法实践来看，各国目前现行的量刑建议制度中，大多数也将其归于公诉权。在英美法系中，实行的抗辩式庭审方式，在法庭就各种酌定因素举行量刑听证中，控辩双方都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。

而大陆法系国家虽然没有明确的量刑程序，但大多规定了量刑建议权，如俄罗斯、韩国等等，有的没有明文规定的，在长期的司法实践中也是认真的执行量刑建议制度的。

（三）量刑建议的法理依据。公诉权作为专门机关代表国家主动追究犯罪的一种诉讼权力，包含调查权和补充侦查权、审查起诉权、出庭支持公诉权、公诉变更权、不起诉权、诉讼监督权和量刑建议权。

公诉的功能是要求审判机关对刑事案件予以裁决，这种司法请求权包含了审判启动的请求权和有罪判决的请求权，有罪判决请求不单纯是对案件定性的请求，还包含对量刑意见的请求。诉权中，请求是具体而明确的，民事诉讼如此，刑事诉讼亦如此。

为使检控之诉目的充分实现，就必须有明确、具体的诉讼请求，量刑请求直指被告人因其犯罪行为所应承担的具体刑事责任，触及诉权的核心。

二、国外量刑建议权的司法借鉴。 世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。

（一）英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。

所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。

量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。

在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。

但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。

（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。

统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。

但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。

”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。

例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。

日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。

在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。

最为典型的当然要属美国的辩诉交易。 在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。

协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。

当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。

如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。

当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。

三、量刑建议权的司法操作 第一，量刑建议权的行使阶段。一种意见认为“应当是在法庭调查之后、法庭辩论之初提出量刑建议。

”4理由是：根据我国目前的诉讼进程安排，经过法庭调查，检察官和被告方对对方出示的证据进行了充分的质证之后，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上能够显现出其本来面目，此时检察官提出量刑建议，是立足于充分的证据证明之上的，应该具有足够的说服力，也比较客观、正确，易为法官接受；同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩护方有足够的机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。另一种意见认为从指控的完整性上考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑意见。

同时，考虑到适用简易程序的案件公诉人一般不出席法庭，而且被指控的事实清楚、简单，且系轻罪，适用普通程序简易审理的案件，事实清楚且犯罪嫌疑人作有罪答辩，因此，在这两类案件的起诉书中可以尝试提出较为明确的量刑建议。在庭审阶段，在经历了法庭调查及法庭辩论之后，案件的事实及情节已经明了，公诉人应当在论证犯罪成立的基础上发表较为明确具体的量刑建议，供法庭裁量刑罚时参考。

笔者赞同第二种意见，从起诉书提出量刑意见到庭审时发表具体的量刑意见，可以更好的使量刑建议这一诉讼活动得到司法功能的最大化。 第二，关于量刑建议的种类以及法官如何对待量刑建议。

一是概括性量刑建议，即前述体现于起诉书中的量刑建议。此类建议的幅度跨度最大，就是在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条与款即可。

二是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内进一步压缩量刑空间，但要有一定的幅度。三是绝对确定的量刑建议。

按照一般量刑标准可以确定量刑意见的案件，在可适用的刑罚种类较为单一或者符合免于刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，可以发表绝对确定的量刑建议。同时也应该明确，检察机关的量刑建议权不是量刑裁判，就其本质而言，只是一种建议，为法官最终的裁判提供参考，对法官作出量刑裁判没有约束力，从这个意义上讲，量刑建议并无法定效力，也不是法官量刑的基础，并不妨碍法官运用自己的能力、知识和经验正确适用刑罚。

第三，关于提出量刑建议的主体以及如何保障辩护方的量刑异议权。从检察机关内部而言，在法庭上根据庭审情况发表量刑建议的主体一般只能是公诉人。

在庭审前特别是在提起公诉前，决定并提出量刑建议的主体要结合现行的公诉体制来确定。按照传统体制办案的公诉人，其定罪及量刑建议皆由检察机关集体决定；按照主诉检察官制度办案的公诉人，量刑建议一般可由主诉检察官决定并提出。

同时也应该注意到，辩护方的量刑辩护权并不受检察官的量刑建议权的限制，理论上量刑异议权应当具有以下特点方能得到有力保障：

（1）即时性。检察官提出量刑建议之后，辩护方有权利即时进行反驳，向法庭提出自己的量刑意见。

（2）平等性。法官对于辩护方所提出的异议或者其所提出的量刑意见，应当给予与检察官的量刑建议同等的重视，而不能等闲视之、置之不理。

注释： 参见陈革、谢军：《浅议量刑建议探索中的几个问题》，载《人民检察》2009年第8期。 参见殷俊、郑承华：《西方国家量刑建议制度的实践研究》，载《理论界》2009年第1期。

参见张雪妲：《国外量刑建议制度比较》，原载《法制日报》。 参见汪建成：《专家谈量刑建议制度》，原载《检察日报》。

参见苗生明：《专家谈量刑建议制度》，原载《检察日报》。