死刑存废的法律思考_刑法论文(1)

一、死刑的概念及其发展死刑，也称生命刑，是指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚，同时又是一种最严厉的刑罚，故被称为极刑。死刑是一种古老的人类社会应用最久的刑罚方法，它的存在远远早于自由刑和财产刑，其起源可以追溯至原始社会的血族复仇，不过在当时，这种剥夺人生命的方法还不能被称为刑罚。

死刑是阶级社会的产物，它的历史至少和国家的历史一样漫长。正如马克思经典作家所言："我们今天的死刑，只是这种复仇的文明形式。

"在野蛮愚昧的奴隶制社会，在专制独裁的封建社会，死刑被广泛规定并被大量地适用，执行的方式极其残酷，死刑的地位始终是至高无上的，它是刑罚体系的核心，没有人怀疑它存在的合理性、必要性。随着社会的发展，历史的进步，人权的观念日益深入人心。

资产阶级的启蒙思想家认为，人权是天赋的，与生俱来的权利，而死刑的存在恰恰是对这一神圣权利的亵渎。18世纪中叶，意大利著名的刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，从天赋人权的角度对死刑的弊端予以论证，并提出废除死刑的主张。

从此，围绕着死刑的废存问题，西方法学家展开了长达二百多年的论战，这场争论的意义和涉及的范围也早已超出了死刑问题本身，而成为哲学家、社会学家、法学家、文学家乃至普通民众都异常关切的话题，范围几乎波及世界各国。

二、关于死刑存废问题的争论及评价死刑存置论的主要论点是：1.死刑具有强大的威慑力，"杀人者偿命"，这是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所赞同和认可，因此保留死刑符合人们的法律观念；2.死刑的存在是社会契约论的要求，"绝对契约论者"认为犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，因为犯罪而受到死刑的处罚是犯罪者对社会应尽的责任和义务，故而死刑符合社会契约的本意；3.死刑的存在是出于民众的法律观念的原因，社会是一个复杂的环境，某些时候难免出现一些恶性的犯罪，因此必然会有一种相应的惩处方法出现，死刑就是一种必然手段；4.死刑是实现社会正义的必然要求；5.死刑是消除不可悔改的犯罪以及避免私刑的最佳手段；6.法律在规定死刑条文的同时也规定了其他的法定刑，加上一些减轻处罚的规定，表明死刑的适用是有伸缩性的；

7、在司法制度日益完备的今天，误用死刑得到了最大的避免；

8、"罚刑相适应"原则要求对罪犯所施行的刑罚足以平息被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致"私人司法"的出现；

9、刑罚的教育作用只对那些虽然犯了罪却还有可能挽救的人才有意义和必要，对于那些敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，并不违背刑罚的教育功能。 死刑废止论的主要论点是：1.死刑是违反社会契约的，死刑是残酷的，不人道的，人道主义者认为：天赋人权，人的生命只能自然结束，不可人为剥夺，处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。

2.死刑并不具有威慑效果，从预防的角度看，死刑并不优于其他刑罚，相反其并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。3.死刑所具有的不可逆转性会导致冤杀无辜。

4.各国宪法中均规定保护人的生命权利，却又规定一些罪名可以剥夺人的生命，违背了宗法的精神，应予废止。5.死刑没有过轻重大小之差别，难以做到罪刑相适应。

6.刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯保卫社会，而适用死刑与刑罚的目的相违背；7.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活问题；不能否认，争论的双方虽然在不同方面有各处的局限性，但这场争论是具有进步意义的，它是人类社会的文明向较高程度发展的一个标志，是符合历史发展的基本潮流的。目前，世界上究竟有多少国家废除了死刑，由于标准和认识的不同，还没有过一个统一的数字。

法律上完全废除死刑的国家约有40多个，如丹麦、荷兰、瑞士、德国、法国等。事实上废除死刑的国家如比利时、土耳其、爱尔兰等，这些国家虽然在法律上保留了死刑，但实际上很长时间以来从未判处过或执行过死刑，另外还有一些国家，对普通刑事犯罪废除了死刑，对判国或军事犯罪则保留死刑或宣告平时废除死刑，战时对某些犯罪保留死刑，如意大利、新西兰、加拿大、尼泊尔等。

从世界范围看，目前保留死刑的国家还是占大多数，有美国、俄罗斯、中国等，但这些国家对死刑的适用范围是有严格限制的。

三、死刑的存在价值及其局限性

(一)死刑的存在价值死刑从其诞生以来，一直适用了几千年，虽然现在废除死刑和实际废除死刑的国家越来越多，保留死刑的国家适用死刑的数量也越来越少，但是死刑并没有迅速死亡，死刑还具有强大的生命力，包括美国、日本在内的几十个国家还保留了死刑，有些国家在废除死刑之后又恢复：在许多没有死刑的国家和地区，人们对某些严重犯罪适用死刑的呼声还很高。死刑在现代文明社会的存在并非偶然，我认为以下几点是死刑存在的原因：首先，死刑表明了一个国家和社会对某种犯罪的态度。

当某人的犯罪达到一定的严重程度后，国家和社会认为这个人已为整个社会所不容必须剥夺他的生命，其他社会成员才能得到安宁。这种想法应该是正确的，对最严重的犯罪适用死刑，是一个政府的责任，也是一个政府能力的体现。

其次，死刑巨大的威慑作用是其他刑罚方法不可比拟的。死刑虽然也是一种身体刑，但比其他刑罚多了一个死亡的结果，有哪一种刑罚能比剥夺一个人的生命更可怕呢?自古以来人们把死刑看作是所有刑罚中最重的一种，所以死刑对很多人来说是极为可怕的，一旦想到犯罪后的结果可能是死亡，一个人的行为总会有所顾忌。

最后，死刑对被害人的抚慰作用是很大的。严重犯罪的被害人，大多数已经死亡或重伤，被害人的家属如果看到杀死自己亲属的罪犯还活着，自然会感到心理不平衡，长此以往，可能会导致民众对政府打击犯罪的作用失去信心，更可能会导致私刑的泛滥。

从这个意义上讲，保留死刑还是有积极意义的，对犯罪人来说，他们将得到司法机关的公正审判，而不是受民众的"私刑"惩处。

(二)死刑的局限性上文已提到，除了比其他身体刑多了一个死亡的结果，死刑还是一种身体刑。因此，它和人类社会的文明进程是相背离的。

随着社会的发展，人类社会文明程度的提高，人们对身体刑使用得越来越少，逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明，这一切似乎渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。然而，仔细想来，死刑毕竟是死刑，无论其执行的方法如何文明化，它的残酷性仍是掩盖不了的，如果死刑被大量适用，必然会造成罪刑不相适应。

在人类历史上曾经用不同的方法区分死刑的轻重，不过这种做法早已被人道主义所否定，不可能再为使用，否则就是人类的倒退。有的人认为，死刑若符合人民大众的意志就是适用正确，但人民大众的意愿往往带有很大的情绪性，民意往往会受到情绪和利益因素的影响。

死刑是人命关天的大事，必须对其进行理性的分析和思考。

四、我国应存置死刑的理论基础及实践基础随着人类社会的发展、文明程度的提高，死刑的废除是必然的。这是一个最终的发展趋势，但我们也不否认在特写的时期、特定的环境下，死刑仍然发挥着它应有的作用，马克思主义要求我们凡事要做到具体问题具体分析，要能抓住不同事物不同的质的东西，也即不同事物不同矛盾的特殊性，为成功解决事物及其矛盾找到一条成功的恰当的途径。

相对于死刑存废问题而言，总的原则是不能脱离一个国家的基本国情。保留死刑还是废除死刑，将死刑适用到何种程度，应由一个国家依照自己的具体情况来决定。

具体联系到我国的具体情况、具体阶段，我们可以看到：

1、人口众多、国情复杂、政治经济发展很不均衡；

2、我国仍然处于并将在将来较长时间内处于社会主义初级阶段这一发展层次上，也即是说我国虽然已进入社会主义，但还处于不发达、不先进的状态；

3、人民群众接受文化教育程度普遍较低，法制意识也比较薄弱；

4、由于封建主义专制社会存在时间较长，有一千多年，相比之下，社会主义制度的建立、发展、完善只有几十年时间，封建残余思想还未能完全清除，在部分群众的思想意识中还有根深蒂固的地位，尤其是经济越不发达，就越有存在的市场，就越加表现的浓厚，要肃清封建残余思想的流毒，需要有一段时间，需要有一个过程；

5、我国目前还存在严峻的社会治安状况，特别是在改革发展的过程中，一些恶性的刑事案件尤其是侵犯公民人身生命和健康的犯罪和严重的经济犯罪都有上升的趋势，在这种情况下奢谈废除死刑是不明智的；

6、以往的实践经验证明，保留死刑并发挥其威慑功能，成功地起到了预防和遏制潜在的犯罪活动，打击恶性刑事犯罪活动犯罪分子嚣张气焰，有效地保护公民的人身和财产安全的作用，同时由于我们在实践中创造了死刑缓期两年执行制度把判处死刑立即执行的范围缩小到了最低限度。具体而言，我国刑法对适用死刑的严格控制主要表现在以下几个方面：

（1）死刑适用范围的限制。刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

我国刑法中的死刑主要适用于杀人，强奸，抢劫，放火，拐卖妇女、儿童，绑架等严重的刑事犯罪以及贩毒，走私，金融诈骗，贪污，受贿等这样一些重大的经济犯罪。

（2）犯罪主体上的限制。刑法第49条规定："犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时候怀孕的妇女，不适用死刑。"第

一、关于"犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑"的规定。不满18周岁的未成年人，生理、智力发育都不太成熟，可塑性强，也容易改造。

刑法所作出的上述规定，体现了对未成年人重在保护、挽救和教育的刑事政策。显示了我国刑法对未成年人犯罪不适用死刑的彻底性。

第

二、关于"审判的时候怀孕的妇女不适用死刑"的规定，体现了我国刑法的人道主义和保护胎儿的利益，同时也汲取借鉴了几乎世界各国刑法所作出的关于怀孕妇女不适用死刑规定。此外 ，根据最高人民法院的司法解释，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为"审判的时候怀孕的妇女"，依法不适用死刑。

（3）从法定情节上严格限制死刑。在我国刑法中，能够被判处死刑的罪名，在危害国家中规定的是"对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的"，在其他重大的刑事犯罪中规定的是"情节特别严重"、"致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的"，"造成严重后果的"、"数额特别巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失的"等等，这些都是犯罪情节上对死刑所作出的限制。

另外，刑法对某些可以判处死刑的罪中"情节特别严重"的具体情形作了明确的规定，这一方面具体体现了罪刑法定原则；另一方面是对死刑的限制，避免了死刑的适用面过大。

（4）在死刑复核程序限制死刑。刑法第48条第2款规定："死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。"只有经过复核的死刑，才能发生法律效力，交付执行。

这一措施体现了我国死刑复核程序的严格性。

（5）实行死刑缓期执行制度。刑法第48条规定："对于 应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

"这就是我国独创的死刑缓期执行制度（简称死缓制度）。这一制度上的创立，给了犯罪分子以生存和改造的希望，绝大多数被判处死缓刑罚的罪犯，死刑考验期后，都可以被减刑，真正执行死刑的只是极少数，这一制度大大缩小了死刑立即执行的实际范围，客观上既保持了死刑本身所具有的强大的威慑功能，又是贯彻"少杀"政策的具体体现。

五、要保留死刑必须扬长避短适用死刑并不是适用得越多越好，必须寻找适当的量和度才能发挥出死刑的最大效果。总的来说，死刑的存在当今社会的情况下是十分必要的。

为了更好的发挥死刑的作用，克服其缺点，发挥其优点，应该进行一些改革，以下仅就我国关于死刑的一些实际情况进行一些设想。

(一)减少死刑的数量这是指既要减少刑法分则中规定有死刑的条文的数量，又要减少实际死刑的数量。首先要减少刑法分则中规定死刑的条款。

大部分经济犯罪并未涉及暴力，不宜适用死刑，⑦还有一些非暴力犯罪，如传授犯罪方法罪，既未涉及暴力，又无直接被害人，完全可以不适用死刑。还有，对于一些司法实践中实际很少有被判处死刑的罪名取消死刑，这对于打击犯罪影响并不大，但对于提高我国的国际声誉的作用却是巨大的。

其次，减少死刑的数量。在这方面，其实我国建国以来的刑事政策一直都在追求这个目标。

我国在适用死刑的政策上，一直都在努力"坚持少杀"，"可杀可不杀的不杀"。在司法实践中，被害人有明显错误的过失杀人或故意伤害致人死亡的往往都没有适用死刑，这些都是我国刑事司法轻刑化的可喜趋势。

(二)限制死刑的适用对象许多国际性文件规定对审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18周岁的未成年人、政治犯和被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，这些规定已被许多国家采纳，从而使死刑的适用对象受到严格限制。1997年修订后的刑法中已明确规定了审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑。

对于被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，我认为完全可以纳入我国刑法。对年长者的特别照顾是我国的传统之一，在封建社会，对年迈者不可刑讯，而对被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑规定进《刑法》，对我国的司法实践不会有太大的影响，因为实际上已满70岁的人被指控犯罪的人极少，这对我国的法制没有什么冲突，且有助于改善我国的国际形象。

(三)防止错杀 "防止错杀"也是我国死刑政策的三大组成部分之一，要发挥死刑的作用，克服其缺点，兴其利，除其弊，必须完善死刑复核程序，这可以使我国的刑法更加完善。

六、结束语因此，从以上的论述和我国与犯罪作斗争的实际情况及保护广大人民群众的根本利益出发。我们对待死刑的正确态度应是：既要保留死刑，做到该杀当杀；又要严格限制它的适用，主张少杀，反对多杀，严禁滥杀。

要按照中共十六大所强调的"坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"，既要坚持死刑刑罚的积极作用，充分保证其有效性的实现，又要克服其弊端，从而为早日使社会主义法治国家的宏伟目标付诸实现作出有益的探索。参考文献：

1、《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》（修订本）中国法制出版社，2009年6月。

2、《马克思恩格斯全集》第3卷.

3、胡云腾《死刑通论》中国政法大学出版社。

4、［德］布鲁诺•赖德尔著（郭二民翻译）《死刑的文化史》。

5、刘流《死刑若干问题研究》中国政法大学硕士论文集。