从对抗走向和谐：修复性司法的本土移植_刑法论文(1)

长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法和矫正性司法一直是世界范围内的刑事司法的主流。但是，随着人们对犯罪和刑事问题认识的深化，人们发现了传统刑事司法暴露出许多弊端并造成刑事司法报应和矫治存在冲突、严历的刑罚并没有改变犯罪人行为、司法资源投入过大等困境。

修复性司法正是在传统刑事司法制度理论上面临困惑和实践中遭遇挫折的基础上应运而生，它带给我们“国家不应是维护社会秩序的唯一力量、司法应成为犯罪所造成损害的修复者、司法应追求均衡价值和全面正义、犯罪解决途径应多元化”等许多有益的启示，并对传统刑事司法作出了积极的回应。在构建和谐社会语境下，加强对修复性司法进行探讨和研究，具有很强的理论价值和现实意义，无疑会对我国刑事司法改革大有裨益。

一、修复性司法的含义及特征 “修复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。修复性司法又称恢复性司法，实际上是在以被害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应，是对刑事犯罪通过加害方和被害方之间建立一种对话关系，以加害人主动承担责任消除双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种在司法模式和福利模式之间、报应性司法和矫正性司法之间游离的替代性司法活动。

修复性司法有多种定义，英国学者马歇尔认为，修复性司法是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起以积极态度处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。”澳大利亚学者布拉斯沃特认为，修复性司法要修复的对象是被害人、加害人和社区，其内容包括财产损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和社会支持。

现代意义上的修复性司法是近年来西方国家在刑事改革领域推行的一项新制度，指在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称，是一种以修复性程序实现修复性结果的非正式犯罪处理方式。 修复性司法核心思想就是“修复”，即改传统“惩罚”、“矫正”为“修复”，具有以下的特征：

1、修复性。修复性司法“最终目标是愈合，通过适当赔偿，被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解并使犯罪人融入到他所在的社区和家庭网络中去，通过这种融入使社区和谐秩序得到恢复”。

2、个人参与性。修复性司法正视被害人，关注犯罪对被害人所造成的损害，被害人是修复性程序的中心。

3、社会性。修复性司法将司法融入社区，重视并善于利用社会环境的作用。

4、前瞻性。修复性司法注重平衡各方利益，在要求加害人承担责任的同时，注重对问题的解决，关注罪犯转化和预防重新犯罪。

5、灵活性。修复性司法程序比较灵活，追求简约、快捷。

二、修复性司法的域外发展 修复性司法作为刑事纠纷解决方式，最早可以溯源于60年代少年司法系统内被害人和加害人调解程序。世界上第一个修复性司法案例发生在1974年加拿大·安大略省基切纳市。

1978年，在美国印第安那州的厄克哈 特也建立了加害者和解计划，随后发展到全国。英国的修复性司法发端于少年矫正制度。

最早在刑事司法中实施修复性司法的是英格兰和威尔士的牛津郡警察局。他们在处理青少年犯罪案件时，注重社会各方面力量的参与，形成感化、教育和治理青少年罪犯的合力，这样做最明显效果是减少了犯罪率。

牛津郡采取修复性司法政策后，零售商店的被盗率为4%，而别的地区零售商店的被盗率一般高达35%.目前，修复性司法已席卷全英联邦，已经成为英国刑事司法的主流。 此后，修复性司法理念相继为新西兰、澳大利亚、新加坡、南非等国家所接受，并产生了多种实践模式。

三、修复性司法的功能及评价

（一）修复性司法的功能 修复性司法与传统刑事司法相比，它可以发挥以下功能：

1、最大限度地保护被害人利益。 在修复性司法中，被害人均有参与的机会并且可能在整个进程中居主导地位。修复性司法的所有做法都为最终修复犯罪带来的损害，满足被害人的需要创造条件。

2、更大程度地转化加害人。 修复性司法给加害人提供机会，鼓励他们向所有的被害人个人和作为整体的社区表达个人责任。

同时，修复性司法还注重发展加害人重新生活的能力，为他们重新融入社会奠定基础。

3、最大程度地重建社区和平与和谐。 在修复性司法中，通过问题解决的过程，受犯罪影响的各方当事人均得以实践其不同的角色，以便能确认行为的社区规范，恢复社区生活品质。

同时还有助于建立牢固的社区邻里关系，形成合作的共识，构建和谐的社区。

（二）修复性司法的评价

1、修复性司法的优势 修复性司法的优势主要体现在：

（1）有利于满足各方当事人的需要：a、满足被害人的需要；b、满足加害人的需要；c、满足社区的需要。

（2）有利于预防犯罪

（3）有助于吸引社会公众参与。

（4）有助于减少成本和提高成效。

2、修复性司法的局限。

（1）对当事人意愿过于依赖。自愿参与是修复性司法成功的关键因素。

（2）适用的案件范围有限。只适用于侵害个人法益的犯罪。

（3）可能会不适当地扩大社会控制范围。

（4）可能不利于某些弱势群体。

（5）缺乏正当程序的保护，易使当事人权利受到侵犯。 此外，修复性司法还将面临给被害人造成二度伤害，可能加剧犯罪人耻辱感、易被强势团体操纵、可能对权利造成践踏及对人性考量过分理想化和损害是否能修复等问题的挑战。

四、修复性司法的实践模式 修复性司法实践直接关注犯罪行为的被害人和加害人。理想化的修复性司法实践应是将被害人和加害人置以同等重要位置上，被害人需要得到社会的关爱，而加害人同样应得到社会的关爱，而不仅仅是承担责任。

修复性司法过程就是被害人和加害人双方良性互动的过程，主要有以下四个连续步骤：

（1）事实讨论；

（2）情感的表达；

（3）补偿的同意；

（4）行为改善实施。 现今各国修复性司法实践模式主要有：

1、被害人——加害人调解模式。 在训练有素的中立调解人主持下，被害人与加害人直接面对面会谈，对被害人提供支持并帮助加害人改变他们的行为的一种模式。

主要适用于财产犯罪和轻微的伤害案件，加害人往往是初犯的青少年，然而现已向成年人犯罪和暴力犯罪扩展。其整个过程大致分为四个阶段：一是案件受理阶段；二是调解准备阶段；三是调解阶段；四是后续阶段。

2、会议模式。 会议模式是指与犯罪有关的当事人或受其影响的其他人聚在一起，在协调人的主持下，商讨和解决因犯罪引发的诸多问题的一种模式。主要有以下几种具体形式：

（1）新西兰青年司法会议。

（2）社区司法会议。

（3）家庭团体会议。新西兰家庭团体会议适用对象为14岁至17岁的少年犯。

（4）社区修复或补偿委员会。首创于美国佛蒙特州。

（5）社区会面小组。

3、圈形模式。主要是指量刑圈，又称“和平圈”，来源于北美印第安人的传统，现遍及整个北美地区。

量刑圈将被害人及其支持者、加害人及其支持者、法官、检察官、辩护律师、警察及社区相关人员均聚集在一起以诚恳的态度共同对事件寻求了解，然后讨论解决方案及预防犯罪的方法。适用于少年犯和成年犯，在审判室进行，可以是一个大型的圆桌会议，也可能被分为内部和外部两个圆桌会议。

4、社区检控模式。由社区检察官、社区律师、社区成员运用法律知识帮助社区解决问题，预防犯罪，维护和平。

五、修复性司法的本土移植

（一）引入修复性司法的必要性 修复性司法在本土引入的必要必性，主要表现在以下几点：

1、改革传统刑事司法体制、弥补人文关怀缺失的必然结果。 传统刑事司法难以实现法律效果与社会效果的完美统一，而修复性司法立足个人本位价值观，既关注被害人的精神康复和物质补偿，也关注加注人的回归，追求人际关系和谐和社会和平。

当今时代发展和社会进步促使现代刑事司法理念发生了重大变革，刑事司法理念的改变必将促进刑事司法模式的改变，对犯罪处理的轻微化和处理机制的多元化已是大势所趋。

2、关注被害人利益、保障被害人权利的必要步骤。 修复性司法给予各方当事人更多的关注和尊重，在解决问题的方式上更加强调对被害人所遭受的损害的补偿和对人际关系的修复，更加注重国家利益和个人利益、被害人和加害人权利的平衡，有利于从根本上化解不稳定因素，消除双方矛盾和积怨。

>

3、以人为本、构建和谐社会的必然选择。 修复性司法符合中国传统“和为贵”的思想，契合当下“以人为本”的价值追求。

从根本上修复被犯罪破坏的人际关系和社会关系，使被害人利益得到尊重和恢复，使加害人真正悔改回归社会，正是构建和谐社会的必然要求。

4、节约司法资源、提高司法效率的重要途径。 修复性司法追求的是一种简约、经济的便宜路径，尽可能以简洁、明快的方式结案，以较小的成本获取较大的效益。

（二）引入修复性司法的可行性

1、思想基础——儒家“无讼”思想及关于“和”的观念。

2、组织基础——人民调解制度的广泛运用和良性互动。

3、实践基础——社区矫正计划的实施和推广。

4、法制基础——刑事法律的修复性价值取向。

（三）引入修复性司法的基本思路 修复性司法在本土进行移植和重构，必须坚持吸收借鉴和适合国情以及循序渐进的原则，并遵循以下基本思路：

1、调解组织机构。在司法系统内，赋予法院、检察院、公安机关及监狱、少管所等组织行使调解权；在司法系统外，授权人民调解委员会享有调解权。

2、案件适用范围。修复性司法应限定适用于未成年犯罪案件、自诉案件、轻罪案件和过失犯罪案件，主要涉及家庭暴力、交通肇事、财产犯罪等方面的案件。

3、适用条件。

（1）双方忠诚自愿。

（2）双方平等。

（3）公权介入。

4、调解人员选任。笔者建议，以下人员可作为修复性司法的调解人：

（1）承办该案的法官、检察官、警官；

（2）该案辩护律师；

（3）社区人民调解员、人民陪审员、退休法官；

（4）社区有威望的中立第三人。

5、运作模式设计。可根据不同类型案件特点设置三种具体运作模式，即调解模式、会议模式和圆桌模式。

调解模式通常只有被害人和加害人参加，比较适合于涉及个人隐私的案件；会议模式有利于帮助青少年消除恐惧心理，特别适合于青少年犯罪案件；圆桌会谈由于其参加范围特别广，较适合于严重涉及社区利益及社区高度关注的刑事案件。在具体运作上，由当事人合意后书面申请，经法院审查后启动该程序。

6、应注意问题。

（1）做好统一协调、良性互动和程序衔接。修复性司法应作为传统刑事司法的必要补充，新、旧两种机制要做好职能分工，实现良性互动，并做好刑事诉讼程序与修复性司法程序的有机衔接。

（2）必须进司法监控。司法机关必须对修复性司法进行事中及事后监控，对受犯罪破坏社会关系修复情况及加害人的悔罪表现进行考察，发现问题，可以停止修复性程序，正式启动刑事诉讼程序。

（3）必须增强社区参与力。在进行修复性司法程序中，要广泛吸收社区、学校、单位、家庭等各方的积极参与，形成矫治工作的合力，使罪犯真正回归社区。

修复性司法在中国本土的引入和发展，必将使刑事诉讼从对抗走向和谐。