管窥事实错误中认识模型刑法论文(1)

本文通过对事实认识错误问题认识模型的前提的设定，模型的构建，逻辑认识的展开及具体处断原则的探讨，对事实认识错误这个刑法理论中较为复杂的问题提出了笔者自己的一些看法。在文章中，笔者试图尝试用建立认识模型的方法，对事实错误中诸如对象错误和客体错误的区分，处罚的合理性和合法性等热点难点问题提出了自己的若干看法。

论文关键词：事实错误 认识模型 犯罪对象 保护客体 物质承担者 故意阻却 可变状态 前言不可否认，“罪数问题”和“错误问题”是刑法犯罪论诸多理论问题中两个较为复杂和极具研究价值的领域。笔者通过对罪数问题的研究，针对事实错误问题的认识模型有了一点自己的初步认识，下面就针对这个问题阐述一下笔者的一孔之见。

早在古罗马时期就有“不知法律不赦”这一原则，到了十三世纪，又由这个原则演变出来了“不知事实可赦，不知法律不赦”这一原则。由此传统刑法学都把刑法上的错误分为“事实上的错误”和“法律上的错误”。

1一般都认为事实上的错误是指行为人认识的事实和实际发生的事实不一致；而法律上的错误是指行为人的违法判断和客观的违法不一致。当然，后来以德国刑法为首提出了所谓的“构成要件的错误”“禁止的错误”这一分法，但学界针对这个问题还有较大的争论，限于篇幅，这里仅仅针对通说中的“事实上的错误”的认识模式问题进行一下论述。

根据通说，所谓“事实认识错误”是指行为人所认识的事实与实际发生的事实不一致。大陆刑法原理中通常将事实认识错误分为“具体的事实错误”和“抽象的事实错误”2，同时还有观点认为在上述划分方法的基础上，事实认识错误还可分为“方法、客体和因果关系错误”。

3应该说，单纯意义上的种类划分没有什么实际上的意义，而且纷繁细密的划分往往只能给我们带来理论和实际应用上的障碍。下面，笔者从自己对这个问题进行理论分析的认识过程出发，针对事实认识错误问题认识模型的构建，阐述一下自己的观点。

一． 事实认识错误认识模式的理论前提应该说我们进行刑法理论上论证过程就是一个“自圆其说”的过程，笔者认为其对于事实错误问题的认识模式应建立在如下理论前提之上的，而笔者以后的推论也是从这些前提中推导出来的。当然，我们首先要保证这些前提的正确性。

如果这些前提中有一个被证明是错误的，那么我们的论证就失去了意义。前提1（行为人的本意） 行为人本意上是基于侵犯一特定客体的犯意4，针对以特定的对象5实施一定的危害行为。

用图例可以表示为：行为人 犯罪对象 保护客体6甲 甲前提2（行为人实际实施） 实际上由于行为人意志以外的原因，行为人的侵害行为发生了偏差，事实上并没有实际侵害其本意上要侵害的甲犯罪对象，而是侵害了乙犯罪对象，并由此在事实上侵害了乙保护客体。7用图例可以表示为：行为人 犯罪对象 保护客体乙 乙前提 3 应当承认犯罪对象和保护客体之间是现象和本质之间的关系。

8 保护客体作为刑法要保护的抽象的社会关系，必须要通过一定具体的对象表现，而不可能脱离犯罪对象而独立存在。前提 4 犯罪对象甲==犯罪对象乙。

这是我们讨论事实认识错误的一个基本的理论前提。也就是说行为人实际用危害行为侵害的犯罪对象乙一定不同于其本意上要侵害的犯罪对象甲。

如果犯罪对象甲==犯罪对象乙，那么就不存在什么认识错误的问题，当然也不属于本文所要讨论的范围。前提5 我们应该认为行为人的本意要从事的是能被纳入到刑法调整范围之内的行为，也就是说在不存在认识错误的情况下的时候，行为人一定要因为其从事的指向犯罪对象甲从而危害保护客体甲的危害行为而承担刑事责任。

如果前提1的行为不为刑法所规范的话，就不存在什么事实认识错误的问题。而实际发生的侵害究竟必须构成犯罪呢？笔者认为这属于事后判断的问题，也就是说行为人实际实行的行为究竟是否属于刑法调整的范围，不能在开始的是就予以判断，而是应当在肯定本意行为是属于刑法调整的范围的基础上，在具体论证错误问题时，即事后进行判断。

前提 6 行为人行为发生这种“阴差阳错”的方向性改变是由于行为人意志以外的原因造成的。也就是不是行为人临时起意，自觉改变的。

前提 7 行为人本意要进行的行为不可能发生，也就是说不存在本意行为和实际行为同时存在的情况。大陆刑法学界有人认为在事实错误中存在这样的情况，并认为这种情况属于抽象事实错误的一种。

笔者不能同意这种观点，笔者认为这种情况应当属于“想象竞合”的范畴，而不是什么错误问题。前提 8 行为人对实际实施的危害行为及其结果9所持的主观态度该如何认识呢？应该说“所谓事实错误阻却故意”可以从两个方面进行理解。

一方面，由于错误的发生，行为人本意要实施的，绝大多数情况下是故意的主观犯意被阻却了，也就是说没有达到既遂；另一方面，由于错误的发生，行为人对于实际发生的危害事实是不可能有认识因素的，也就是说在事实认识错误的情况下，行为人对于实际发生的危害事实不可能形成故意。由此，刑法学界一般认为，行为人在这种情况下，对于实际发生的危害事实是存在过失心理的。

10二．事实认识错误的认识模型和逻辑推理过程基于上述几个假设前提，我们可以提出这样一个认识模型，即：犯罪对象 保护客体甲 甲行为人犯罪对象 保护客体乙 乙其中，用虚线表示的就是行为人本意上要实施的行为过程，如果没有其意志以外原因的话，行为人本意所要实施的行为就要按着如虚线所示的过程进行下去。这是没有问题的。

可是由于行为人意志以外所谓阴差阳错的原因，行为人的行为发生了方向性的改变，如实线所示的过程，行为人事实上实施的是侵害不同于犯罪对象甲的犯罪对象乙，由于发生了这样的行为方向上的改变，才导致了我们要讨论事实认识错误上的若干问题。笔者一直这样认为，即所有的理论上的探讨都是为了解决实际遇到的问题，单纯的经院意义上的讨论不仅没有任何实际意义，反而会给我们的认识带来诸多的不便和误区。

所以对于以往理论界在具体实例中争辩的所谓究竟是对象错误还是客体错误等等争论，笔者一直持批评态度。其实我们人为地断定一事物的性质没有什么价值论上的意义，就所谓事实认识错误中“对象错误”与“客体错误”之间关系的问题而言，笔者认为只有在讨论如何在具体案例中进行处断的探讨中才有实际的意义。

依据我们建立的上述认识模型，我们可以进行以下的逻辑推理：1． 行为人本意要进行的危害行为，由于其意志以外的原因，没有完成。也就是说保护客体甲并没有遭受行为人本意要进行的行为如果发生可能造成的侵害。

2． 由于发生了错误，行为人的行为指向了犯罪对象乙，并实际进行下去，最终发生了使保护客体乙发生损害的结果。3． 在保护客体甲和保护客体乙之间至少存在这样两种关系，就是保护客体甲==保护客体乙和保护客体甲==保护客体乙。

在后者中实际存在三种情况，即保护客体甲与保护客体乙没有任何关系，保护客体甲包含保护客体乙和保护客体乙包含保护客体甲。由于相互包含的情况太过复杂，在这里就不再讨论，我们仅就简单的情况，即二者相等和不等这两种情况进行讨论。

A． 当保护客体甲与保护客体乙同一时，如果发生了行为人本意上和事实上侵害对象的不一致，就会，而且只有在这种情况下，产生所谓的“对象错误”。这是基于这样一种认识，即同一种社会关系可以通过不同的承担对象表现出来。

如误将意图要杀害的“本意被害人”的亲属当成“本意被害人”杀死，虽然犯罪对象不同，但是不同对象所承载的“人的生命权不得非法侵害”这样一种社会关系是相同的。B． 保护客体甲和保护客体乙不同的时候，就会发生不同犯罪客体的竞合，因为我们的前提中犯罪对象甲和犯罪对象乙是不同的，所以我们可以认为除了A的情况以外，事实错误中竞合都是犯罪客体的竞合。

11C． 如前所述，我们在逻辑推理进行到这里的时候就遇到了一个非常棘手的问题，就是对实际施行的行为进行“事后判断”的问题。即当行为人实际实施的行为没有被刑法调整的时候我们该任何处理？问题还是回到了如何处断的问题。

三．事实错误的处断原则对于事实错误问题的处断原则这一十分重要的问题，大陆刑法中有几种不同的处断原则。如“具体符合说”，此种学说认为行为人所认识的事实和实际发生的必须完全一致才能成立既遂，否则只能成立未遂。

12 由于此种学说过于苛刻，会很大程度上限制事实错误的范围，实际持这种观点的人并不是太多。后来又有学者提出了“抽象符合说”，该学说认为认识的事实和实际发生的事实并不需要严格的一致，具体地说，只要行为人主观上有犯罪的意图，客观上又产生了危害社会的结果，即使主观客观事实分属于不同的构成要件，也可按意图之罪的既遂论处。

13由于此种学说无视不同构成要件之间的区别，因此会造成诸多的矛盾和弊端，故采用的人不多。为了弥补上述学说的不足，目前大陆刑法国家的通说采用“法定符合说”，即行为人所认识的事实和实际发生的事实虽非具体的一致，但这部分不一致，只要不改变构成要件的内容，不影响既遂状态的形成。

14日本的某些学者针对本问题还提出了所谓的“违法补充说”15。限于篇幅，不在这里详述。

笔者认为，无论上述的哪一种学说，都没有完全合理地解决事实错误问题的处断原则。那么我们该任何认识这一问题呢？事实上我们应当从我们建立的事实错误认识模型中寻找答案。

从上述的理论模型中，我们可以得出几个结论：1． 根据我们的假设，本意实行之罪由于错误问题的发生而没有既遂，也就是说本意之罪在事实错误的情况下单独只能成立某一特定的未遂之罪。2． 行为人实际实行的侵害行为，可能成立犯罪，也可能不构成犯罪。

在实际实行的侵害行为构成犯罪的情况下，还可能出现预备，未遂，中止和既遂四种不同的犯罪状态。3． 实际上事实错误问题需要我们解决的就是一个故意的未遂之罪和一个过失的可变状态的处断原则问题。

4． 对于具体的处断方式和方法，笔者赞成“从一重重处断”16原则。我们可以用几个具体的实例来说明笔者的观点。

实例一。以男为女实施强奸的行为。

实例二。误将自己的妻子当成别人实施强奸的行为。

实例三。意图盗窃财物，事实上却盗得枪支的行为。

以上三种情况都是事实的错误，这是没有问题的。在实例一中，行为人本意要实施强奸，由于对象的指向性错误，是不可能达到既遂的。

再看行为人实际实施的行为，由于男性作为侵害行为实施的对象，并不能引起任何刑法保护客体的损害，也就是说，根据法律，男性还不能成为类似强奸等性犯罪行为的物质承担者17。因此属于我们以前讨论的“可变状态”中的不能构成犯罪状态。

我们在进行处断的时候，当然不能追究实际行为的刑事责任，而仅仅能追究行为人强奸未遂的责任，实际上相当于一个未遂犯罪行为和一个无刑事责任行为竞合处断的问题。在实例二中，行为人本意还是要实施强奸，表面上行为指向也没有发生偏差，即是针对一名妇女实施的。

但实际上受害者确是其妻子。根据目前的理论认识，一般认为强奸罪的犯罪对象并不包括与行为人有性的权利义务关系的行为人自己的妻子。

18如果在所谓的“婚内暴力性行为”并不构成犯罪这个前提的情况下，实例二和实例一实际上就是一样的了。处断原则当然还是依据实例一的原则。

但如果我们并不能排除这样一个假设，如果“婚内暴力性行为”被规定为犯罪的话，我们该如何认识呢？笔者认为这种情况下，由于对于这种所谓的“婚内暴力性行为”主观犯意没有明确的规定，但从常识推断，应该是过失，而这种情况我们马上要在下面的实例三中进行阐述。在实例三中，行为人本意要实施的是要盗窃钱财的盗窃行为，但是由于其认识上的错误，实际上事实的盗窃行为并没有盗得任何财物，得手的仅仅是一支枪。

如果依据笔者上述理论，就会产生这样一种结果，就是盗窃行为因为没有符合盗窃罪成立的数额要求，因而不构成犯罪，而盗窃枪支弹药罪中又要求主观上的故意，故实际实施的行为也不构成犯罪。这可能从事实上不能让人满意。

于是可能有人要对笔者的这种处断原则进行怀疑，认为至少在这种情况下没有能“自圆其说”。从而他们倾向于采用别的适用方法，例如把盗枪当作盗窃行为的一个情节考虑，还有的学者认为枪支从某个角度看，也是有价值的，也可看成是财物的一种等等。

这些观点虽然表面上给处罚此种行为提出了理论上的根据，满足了报应的需要，可是事实上确是前后矛盾的。笔者要说的是，发生这种情况的原因一方面是因为我国刑法关于盗窃罪的成立要件中仅仅规定了数额和次数的限制，而没有考虑实际情节严重的情况，是立法上的不足。

而这样是不是说犯罪者就能逍遥法外呢，笔者认为不是这样的，因为行为人实施的盗窃行为没有窃得任何财物，故不追究其刑事责任上合理的，而作为反对笔者观点的人所持的，认为因为行为人实施盗窃行为盗得的枪支这一情节而对其实施处罚，则不应当在事实错误中得到反应。因为这是和我们建立的，并依据其进行逻辑推理的认识模型相矛盾的。

事实上行为人如果在实施盗窃行为之后，对于其意外盗得的枪支没有上缴，我们可以以“非法持有、私藏枪支弹药罪”等事后罪名对其进行处罚；如果行为人发现其并没有盗得任何财物而仅仅是一把枪以后，并没有私藏，而是主动上缴，可见其主观恶性极小，可以免除对其进行处罚。当然，事实中会发生行为人发现其意外盗得的枪支之后，既没有私藏，也没有上缴，而是害怕事情败露，对枪支进行了毁灭，丢弃等毁灭罪证等行为。

在这种情况下，我们可以认为行为人的行为，可以以“故意毁损公私财物罪”进行处罚。可见，即使在我国相关刑事立法并不完善的情况下，在合理的错误理论的指导下，仍可以有效地对于此类犯罪进行惩罚。

小节以上观点都是笔者在对事实错误问题进行初步研究之后的一点粗陋之见，还十分的幼稚和不成熟，还没有达到“自圆其说”的境界，在处理“复杂客体”，如何事实错误中的主观犯意，“行为对象”和“犯罪对象”之间的关系及“法律错误”和“事实错误”之间关系等重大的错误理论问题上还没有展开，还有待于进一步补充和完善。1 赵秉志主编《刑法学原理》（大陆刑法部分）中国人民大学出版社2000年8月第一版。

161页。2 同上，162页。

3 野村 捻《刑法总论》法律出版社2001年三月第一版，207页。4 笔者在这里使用的是犯意而不是故意是因为笔者认为，虽然传统事实认识错误是用来阻却犯罪故意的，也就是说笔者认为，在认识事实错误的本意上，不能完全排除过失的，尤其是疏忽大意过失的情况。

限于篇幅，在这里不对这个问题加以详述。5 我国有的学者，例如吉林大学的李洁教授等曾经提出在犯罪对象领域存在“行为对象”“犯罪对象”的差别，笔者甚以为然，但由于篇幅和能力的限制，在这里仍然沿用传统学说中的单一犯罪对象理论。

6 其实犯罪对象与犯罪客体之间并不能单纯地割裂开来进行讨论，笔者之所以这样做仅仅是为了能更加明晰地说明本人要表达的观点和见解。另外还有的学者提出了所谓“犯罪客体”和“保护客体”区别的问题，这里限于篇幅，仍使用“保护客体”这一名词，并且用之突出笔者的立论用意。

7 在这里用“乙”客体这一名词是为了和乙犯罪对象相对应，事实上在乙客体和甲客体之间存在较复杂的关系，笔者将在后面详细论述。8 李洁著《犯罪对象研究》中国政法大学出版社1998年6月第一版，31页。

9 笔者认为，至少在事实错误领域，行为人对于其实际实施的危害行为和结果的主观态度是同一的，也就是可以对其进行同时评价。10 笔者虽然在这里沿用了通说的观点，但实际上笔者对于事实认识错误中行为人对于实际发生的危害事实的主观犯意仍有不同看法，限于篇幅，这里不再详述。

11 因为犯罪对象和保护客体之间存在不可割裂的关系，除了同一客体的不同对象表现形式之外，应该这样认为，就是不同的对象所对应的都是不同的客体。没有脱离客体而单独存在的对象错误，也没有脱离对象而存在的客体错误。

只有在客体同一的情况下，才能谈单纯的对象错误问题，除此之外，所谓对象错误是不存在的。12 赵秉志主编《刑法学原理》（大陆刑法部分）中国人民大学出版社2000年8月第一版。

162页。13 同上，162页。

14 同上，163页。15 野村 捻《刑法总论》法律出版社2001年三月第一版，215页。

16 吉林大学吴振兴教授之观点。17 当然，我们这里谈的并不包括以未成年人（包括男性未成年人）为犯罪对象的性犯罪。

18 其实用权利义务关系来解释这个问题是牵强的，但是限于篇幅，采用通说。