中国宪法改革的几个基本理论问题

[19] 参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。 [20]参见张志铭：《什么是宪政要求的宪法？》，《人民法院报》2009年12月16日。

[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。

”（商君书·算地篇） [22] 西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也,不必尽同。

道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法’”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。

这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。

1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2009年第1期）。 [23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。 [25] “我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

[26] 参见江泽民在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第 1 版）；胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2009年12月5日，第1版。 [27] 汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。

哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A。哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。

关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页） [28] 有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。

参见张千帆：《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2009年9月，第41页）。 [29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(19

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9),p419. [30] 雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。

另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

[31] 参见F.W.Maitland ，The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑，参见Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63. [32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267. [33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。

如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。