程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。

理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。

因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第

二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。

同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。

三、宪法程序的价值及其独立性

（一）宪法程序的外在价值与内在价值一般认为，判断法律程序是否有价值，可依据两项独立的判断标准：一是看它对于实现某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作为实现某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此标准评判的价值即程序的外在价值或工具价值。二是看法律程序本身是否具有内在“善”的品质，这种“善”的的品质即自由、公正、效益，应从法律程序本身而不是从任何外在事物或目的来判断，法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性，依此标准评判的价值被称为内在价值或目的性价值。

美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”；而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力，称之为“程序价值”、“程序价值效能”。 〔25〕宪法程序作为法律程序中的一种，同样具有内在价值和外在价值。

宪法程序的外在价值，是指宪法程序作为实现其外在目的之手段或工具的有效性，它是人们据以评价和判断一项宪法程序在实现宪政目标即切实保障人权、有效制约权力、充分实现民主方面是否有用或有效的标准。保障人权、制约权力、实现民主，相对于作为手段的宪法程序而言，是一种外在的、更高的目标。

有人指出宪法程序的外在价值在于：宪法程序是控制权力的重要机制，是保障公民权利的重要途径，是保证权力行使的合理性的有效措施，是维护国家与社会的稳定的有效条件。〔26〕这是完全正确的。

笔者认为，从宪法哲学的角度看，宪法程序的外在价值至少还应在以下几方面加以说明：第一，程序使宪法具有实践的品性。宪法以程序为中介得以使自己一方面与国家权力相结合，另一方面与社会关系相结合。

程序是宪法通向实践的通道。离开程序，宪法只是一种可能性，仅停留在纸上，缺乏程序的宪法不如说是一篇政治宣言，或政治纲领，并不具有现实性。

程序是宪法与社会现实的中介和双向调节器。正是程序，使宪法的实体规范，通过特定机关和人员的“操作”与具体的社会关系相结合，使宪法成为了实在意义上的法律；正是程序，在特定机关和人员的不断“操作”中，使宪法的规范在与社会关系的“结合”中，不断地受到检验，不断地展示宪法变迁或修改的理由，使宪法具有更强的现实性和适应性，从而既促进宪法的发展又保持了宪法的稳定性；也正是程序，不断地使社会关系受到“规范”，从而保证了宪法具有最高的权威。

总之，是程序使纸上的宪法成为“活的宪法”。程序使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。

宪法程序的厥如，是我国数十年宪政建设的重大失误之一，也是当前“根本大法，根本无用”的直接原因之一。从根本上说，当前议论最多的宪法监督保障制度，宪法中有明文规定，而实践中完全未发挥作用的根本原因也在于程序的缺乏。

第二，程序使宪法具有独立的品格。宪法的独立品格指宪法在现实生活中能自主地掌握自己的命运，其存在、发展和变化都是自身规律的体现和作用的结果，宪法的创造、修改和适用都是符合客观实际需要的自觉的理性活动。

要维护宪法的独立性，一是必须明确规定宪法与政治的界限，将宪法从政治活动中分离出来，抛弃宪法是政治统治单纯工具的泛政治化观念。宪法与政治具有密切的联系，但不能得出两者同一的结论。

作为法律而存在的宪法是政治的规范，即权力的运行范围或界限，政治仅是权力运行本身。宪法的客观性存在和适用的连续性、稳定性是保证宪法独立性的基础。

剥离宪法与政治的唯一手段便是程序，程序不仅使宪法规定超越可能性并具有操作的现实性，而且使宪法作为权力运行的界限实际地发挥作用，实在地规范或不断地按照自己的要求较正不安分的权力运行，从而使宪法超越了政治，政治成为宪法的奴婢。自然就抛弃了宪法的工具观。

其实质在于维护和尊重制宪机关及其立法的权威性。我国宪法沦为政治合宪性的工具，程序的缺乏是根本原因之一。

〔27〕二是要厘定宪法与道德的界限。中国社会曾是一个泛道德主义的社会，泛道德主义至今仍对我们有重要影响，实现法律与道德的分野，具有极为现实的意义。

实践中人们以道德情感代替法律理性，以道德尺度代替法律天平，以道德评价代替法律评价。在中国现代法律体系中，受道德影响最大的当属宪法。

现行宪法中不少条款即具有极强的道德性，这些宪法条文与其作宪法规定，还不如让它作为道德规范更为合理。只有廓清宪法与道德的界限，宪法才具有法律意义。

程序使宪法具有可操作性，从而超越了道德说教。在宪法与道德混为一谈的情况下，即使规定有完善的程序，宪法也并不能得以实施，因为道德规范是不经由程序实现的。

程序使宪法从政治、道德中隔离出来，宪法具有了独立性；而且，程序的有效运行，使宪法的独立性得以恒久保持。第三，程序使宪法具有自治性。

宪法的自治性是宪法的重要品性。在一个真正实行宪政的国家，一套完备而科学的宪法程序，必然要求一套“操作”程序的机构与人员与之匹配。

这意味着，将形成一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节组成的统一的宪政运行机制，这是一个完整的封闭的圆环体系，这个体系以宪法为中心而建立，宪法在其中得以创制，得以实现。程序越完善，这一运作体系亦越完善。

程序使宪法的创制与实现，勿须求助“外力”，我们认为宪法就具有了自治性。程序既是宪法自治性的根据，又是强化宪法自治性的有力工具。

宪法的自治性越强，越能保证宪法的稳定性和权威性，并进而促进政治的稳定。真正意义上的宪政，都以其制度设计具有自我制约功能为潜在目标。

“当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的；即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”〔28〕程序是宪法自治性、宪政制度自我制约的制度机制。

〔29〕