我国宪法现代化的目标分析(2)国家法、宪法论论文(1)

2、将人权保障确定为宪法的核心价值并在整个法律体系中彻底贯彻，仍然是我国宪法现代化的重要目标。 这一目标意味着：

（1）要确立人权保障价值相对于秩序、效率等其他价值的优先地位。这意味着人权保障价值具有一定程度的终极性，在人权价值与其他价值冲突时优先保障人权，不能在秩序、效率等的名义下损害乃至牺牲人权价值。

（2）要将这一价值贯穿整个法律体系，保障人权是整个法律体系的核心精神。这就是说，不仅是宪法，而且其他法律规范体系也都要以人权保障为其价值目标。

（3）价值是制度和规范的灵魂，但价值不会自动实现，它必须化为具体的制度和规范（即宪法中关于公民基本权利的规定及其保障制度）并通过制度与规范的执行来实现。这要求人权保障制度如宪法诉愿、违宪审查等制度的建立、健全与完善。

（4）为避免绝对化的理解，我们还必须明确：强调人权保障价值对于宪法的重要意义，并不意味着人权价值是绝对的。相反，“权利观念承认对权利的一定限制是允许的，但限制本身应受到严格限制。

”[30]对公民基本权利的限制在以下两方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本权利，平等地受到保护。

为保证每个人都平等拥有权利而产生的限制是可以容忍。二是紧急状态的要求。

国家在面临重大自然灾害如地震、瘟疫及严重的社会动乱如战争等紧急状态下，为防止因紧急状态的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控，可依法对公民合法权利进行一定范围、一定限度的限制乃至剥夺。但这种限制或剥夺，其范围和程度必须事先严格限定，而且还应当有一个确定的底线。

根据联合国《公民权利和政治权利公约》以下公民权利是不得克减：人的生命权，不得施用酷刑，不得使用奴隶，不得仅仅因无力履行约定而被监禁，不得把追究溯及既往的行为定为犯罪，人格权受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。当然，还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。

[31]在这一底线之下，国家在紧急状态下对公民其他权利的限制与剥夺就是可以被接受的。

（三）廓清宪法的民主价值，实现政治的民主化与民主的法律化。

1、代议制成为实现民主的根本形式。 在十八世纪的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民选举产生的政府……而且实际管理政府的权力也在人民手里。

”[32]这种理解在当时被称为简单民主或纯粹民主制，也即后来所谓直接民主。美国制宪时代的思想家们并不看好甚至反对民主，其原因就在于，他们将民主理解为直接民主。

[33]根据卢梭的教导，由于规模等难题，直接民主是不可行的。[34]同时，当时的思想家们还存在另外一个担忧：多数决定原则可能导致“多数的暴政”。

[35]古希腊时期雅典对苏格拉底的审判，法国大革命时期以“民主”的名义对人权的践踏与忽视，都是“多数的暴政”的显例。由于这样的原因，在美国宪法中通篇找不到“民主”的字眼。

但是，美国的宪法确实是对民主的确认！不过，这种民主即美国早期称为“共和”的代议制度，而非直接民主。代议制度被认为是“用少数来取代多数”，最早来源于英国。

十八世纪的英国人相信，在下院他们有自己的代表，他们已经为自己的自由建立起制度的保障。他们将“民主制”（即代议制）一词与君主制和贵族制合在一起使用，都作为其混合政府或者平衡政体的一个核心部分。

[36]

2、宪法对民主的确认。 现代宪法理论认为，民主是宪法产生的前提，宪法是对民主的确认和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。[37]各国宪法通过以下几种方式确认了民主：

（1） 对“人民主权”原则的确认。“人民主权”原则是民主的精髓，[38]它已经成为各国宪法的通则。

美国宪法序言写道：“我们合众国人民……特为美利坚合众国制定本宪法。”1958年法国宪法，第2条规定：国家的原则是“民有、民治、民享的政府”；第3条规定：“国家主权属于人民”；第4条规定：各政党和政治团体“必须遵守国家主权原则和民主原则。

”1949年德意志联邦共和国基本法第20条规定：“德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家”，“全部国家权力来自人民。”[39]我国1949年以后的几部宪法也都规定了这一原则。

1982年宪法第2条的规定是：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

（2）规定代议民主的制度构成和程序。民主在本质上是一套程序。

程序对于民主具有极为重要的意义。这是因为，一方面，宪法就是要通过严格的程序确保代表或议员不会偏离选举人的意志行使权力，使他们能始终代表人民的意志；另一方面，民主是一种多数决策的过程，在决策前并不存在预设的实体结果，人们之所以接受这个结果仅仅是因为他们事先接受了形成这个决策的程序。

因此，在某种程度上说，是程序决定了实体。在这方面，我国的宪法还存在不少问题。

其中最关键的问题是：

一、宪法规范的内容重实体而轻程序。宪法对民主的程序规定篇幅很少，残缺不全。[40]

二、宪法中未确定正当程序原则。一般认为，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clause）。[41]

（3）规定对代议民主的制约和补救。从各国宪法来看，有这样几种情况：一是在宪法中规定公民的创制、复决权。

这实际上是承认一定条件下公民享有直接立法权，以克服或纠正立法机关在立法时不能有效地反映民意甚至违背民意的现象。二是规定全民公决。

这是通过由全体公民投票来决定某一重大问题的制度，它通过公民以主权者的身份直接行使的决断权。三是规定对代表或议员的监督与罢免。

我国宪法未规定公民享有创制、复决权，也未规定全民公决制度。对代表的监督与罢免的规定也还有待于进一步健全和完善。

3、民主应当成为我国宪法现代化的重要价值目标。 当代西方学者对民主制度极为推崇。

美国弗朗西斯·福山甚至认为，自由民主制度也许是“人类意识形态发展的终点”和“人类最后一种统治形式”，并因此构成“历史的终结”。[42]因为，自由民主制度不存在根本性的内在矛盾，“所有真正的大问题都已经得到了解决”，于是“构成历史的最基本的原则和制度可能不再进步了”。

[43]笔者对所谓“历史终结”抱有谨慎的疑虑，但仍然非常赞同福山的初步断言：至少在目前我们还“找不出比自由民主理念更好的意识形态。”[44] 民主原本具有手段的意义，其目的是为了保障人权。

但人们逐渐发现，民主早已超越了其手段或技术的意义，而具有独立的价值——对人权的程序保障在某种程度上比实体保障更为根本，人权的实体保障最终通过程序保障来实现。民主本身也成为宪法的价值诉求。

从民主的价值出发，我国宪法现代化应该包含以下几个方面：

（1）政治民主化。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将付诸实施的活动。

[45]权力是政治的基本要素，政治的实质就是公共权力的获得和运用。因此，政治民主化意味着，所有公共权力必须来源于人民的授予，所有公共权力的运行必须反映人民的意愿。

（2）民主政治法律化。公共权力的获得和运行都必须有宪法和法律上的依据，或者都由宪法和法律进行规范。

这要求宪法对公共权力的获得与运行要作出完备的规定。民主可分为人治民主即以人治方法实行的民主和法治民主即以法治方法实行的民主。

法治民主的基本特征包括，用法律来集中和反映人民的意志，并按照“服从法律的就应当是法律的创造者”的精神与要求来制定法律；法律至上；国家权力受宪法和法律限制；已制定的法律得到严格实施。[46]法治民主所蕴涵的正是民主政治的法律化。

（3）建立以权力制约机制，对权力进行有效监督。就我国目前而言，最关键、最紧迫的是，尽快建立违宪审查制度。

二、推进宪法的形式化

（一）形式合理性优先：宪政的法律之维 理性在启蒙运动以来被用以为价值之源和对现存事物批判的标准。启蒙运动的开展及其对宗教的猛烈批判，整个社会表现为一个世俗化的过程，即韦伯所说的“世界的祛魅”过程，这实质上就是一个世界走向理性化的过程。

“理性化”是韦伯理论中的一个核心概念，他创造性地提出了形式合理性与实质合理性的概念，并将其作为他对经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展的分析工具。在韦伯那里，形式合理性指的是可以准确计算的合理性。

而实质合理性则指由伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求来衡量的合理性。实质合理性从根本上不具有可精确计算的属性，因为用以判断实质合理与否的价值是无限多的，不仅仅有来自于政治上、伦理上和习俗上的各种各样的相互矛盾的理论、观念和原则，就是在那些信奉同一种政治和伦理学说的人们中间，也不大可能有两个人的价值标准在一切方面都完全一致。

[47] 可见，实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值，但终究无法给出一个确定的标准，甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。

追求实质合理性的道路充满崎岖，而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看，强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想，但它在司法领域的贯彻，将导致个案正义优先于普遍正义，法外的标准优先于法律的标准，[48]“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。

”[49]诉诸实质合理性的司法，导向一种人治的司法模式。 而“法治主义强调形式合理性优先”。

[50]法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。[51]韦伯在其关于法律的论述中，特别强调法律的形式理性（或形式合理性），他赋予法律的形式理性以相对独立的地位。

D·M.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。[52]韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。

它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。[53] 形式合理性是法律的生命所在。

法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。[54]因此，宪法的形式合理性，从根本上讲，它要求宪法必须成为法律，而不能是政治宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。

这就要求，宪法的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的实质就是宪法采行法律的形式，宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。

那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解，它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。

我们承认，宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，宪法也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在宪法的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。

[55]因此，宪法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。 强调宪法的形式合理性，并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：宪法的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。

即：

（1）宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。

（2）在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。

（3）宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”，[56]因此，宪法对形式合理性的追求，必然意味着宪法形式主义的兴起。

长期以来，我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在：

（1）宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。

（2）宪法规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，宪法却无能为力。

（3）宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都表明，我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。

因此，我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。