现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)

五、现行宪法矫正的路径：以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构，宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于：以一次关键性的修宪，真正解决宪法应该回应的“问题”，以消除宪法本身存在的某些不稳定因素，这样一来，既尊重了社会现实，又重塑了宪法权威。

舍此别无他法。宪政的基本精神即权利保障、权力制约、有限政府。

公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。修宪的基本路径是把公民权利与国家权力这一对核心的宪法关系置于产权与政权的张力和平衡之中，把宪法真正要回应并解决的“问题”归纳为产权与政权关系的问题，宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，让产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。

国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，如果说“正当性”论证了政治统治的实质根据，那么“合法性”就论证了政治统治的形式根据。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。

[29]“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。

一如我们在前面所引证的，近代宪法产生的经济条件在于：欧洲各国封建君主面临普遍的财政危机，不得不向富裕的市民筹措金钱，市民趁机向君主提出权利要求。而法国的第三等级与国王在讨价还价时互不相让，从而导致了暴力革命。

正是财政危机促成了专制政府的破产和民主宪政的出现。 没有良好的财政收支，政府就犹如断翅的飞鸟。

同样，控制了政府的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财政权乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。

国家财政来源于公共税收，合理的税制税负及纳税人或纳税人的人大代表机关对公共财政支出的监督就成为关键的一环。对财政权约束的结果就是防止了对产权最可能、最危险的侵害。

对产权和政权这一冲突的解决，应该成为最为根本的宪法“问题”。 法国《人权宣言》声称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”，依此名言，凡产权无保障和财政约束未确立的社会就没有宪政。

注释: 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。 参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第126页。

宪法的实施实际上包含以下含义：宪法作为母法的生法功能，即其他法律根据宪法制定出来；对违宪事件的处理，即有权机关撤销违宪的法律和处理违宪的行为。本文侧重于在第二个层面上使用宪法实施的概念。

[美]杰弗里·赖曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载[美]阿兰·S ·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店出版社2001年版第173页以下，引用的句子在第180页。 宪法的实施与立宪相比，宪法实施的重要性毫不逊色。

正是基于这样的原因，许崇德先生在全国人常委会的法制讲座上，以《我国宪法与宪法的实施》为题。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

刘茂林先生认为，“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所建构的社会秩序”，大体上与我们对宪法的理解一致。刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2009年第6期。

亚里斯多德最早论述了实践与理性的关系。参见[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第129页。

法与实践理性的关系可参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2009年版，第86页以下。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

[日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。 参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [12]转引自[美]爱德华·S ·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，北京三联书店出版社1996年版，第2页。

[13]参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [14]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法》（1954年6月14日），载《宪法学资料选编》，中央广播电视出版社1985年版第，154页以下。 [15]同前引毛泽东的讲话。

[16]参见李恒瑞：《邓小平理论体系论纲》，《岭南学刊》（哲社版）2001年第6期。 [17]邓小平理论这个词汇是在党的十五大正式提出的，但邓小平理论的内涵早在十五大以前就已经得到了逐步阐述，并可以在修宪中发挥作用。

[18]林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。 [19][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第49页。

[20]参见李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2009年第2期。 [21][美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第1页。

[22]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第20页。 [23]严海良：《社会转型时期的公民权利及其成长》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》，法律出版社2009年版第548页以下。

[24]参看前引. [25]江总书记“三个代表”的思想之所以重要，从宪法学的角度来看，是因为“三个代表”是党执政的正当性基础（执政之基、立党之本）。 [26][美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，北京三联书店出版社1998年版第312页以下。

[27]参看许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第338—339页。 [28]参看刘连泰：《人权的理论逻辑：〈国际人权宪章〉与我国宪法的比较》，《国家行政学院学报》2001年第2期，人大复印资料《宪法学行政法学》2001年第4期。

[29]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。