现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)

人们常说，1954年宪法“是一部很好的宪法”，可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法，遗憾的是，宪法实施20年来，没有处理过一起违宪事件。

我们为什么不将“很好的宪法”、“最好的宪法”付诸实施？其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果宪法文本没有问题，就是实施宪法的主体有问题；如果实施宪法的主体没有问题，那么就是宪法文本有问题。

显然，中国党领导人民制定宪法并施行宪政的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在宪法文本上。“什么是宪法？……宪法是写在几张纸上的一串串文字，……。

但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把政府行为限制在这些文字所允许的范围内。

”在中国的宪政实践中，现行宪法能否把政府行为限制在一定的范围内？现行宪法有没有给政府行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行宪法文本的重新解读。毕竟，宪法的实施是中国法治事业的必经之途，舍此无他。

一、不解决宪法问题的宪法：对制宪思路的分析 一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。

无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。

其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，宪法一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。

”在驾驭人类自身的进程中，宪法遏制了政治权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本宪法学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。

”宪法就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。 宪法作为实践理性的一种类，是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。

宪法要解决的问题是什么？ 近代宪法要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，因此，人权（特别是自由和形式上的平等）、国民主权和权力分立才成为近代宪法的基本原理。第一次世界大战后，人权又受到了新的威胁，“在近代市民宪法之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。

”以《魏玛宪法》为代表的现代宪法应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代宪法中经常出现的概念。 我们进一步对宪法要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：宪法要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是政府和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。

前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。 实际上，世界上少数的几部宪法都是在解决特定宪法问题的进程中日益成熟起来的。

英国宪政的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（Charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。

1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。

美国宪法“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]独立宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国宪法是一次“大妥协”（Great Compromise）的结果。

美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。尽管最初通过的宪法没有有关人权的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《人权法案》在民主党人提议后三年内出笼，进一步使政府与公民的界限宪法化。

尽管法国第三等级通过革命的方式推翻了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，人权问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代宪法的产生，确实有其特定的“问题”背景，是人权与王权、产权与政权冲突对抗的结果。

同时我们也进一步得知：宪法的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。 贯穿在西方宪政史中的思维是一种解构式（Deconstructive）的思维，宪政的进程就是解构王权的进程。

在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：政府与公民、政府各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。”[13]由于人权的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限政府”的观念。

对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“宪法乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。

这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与宪政史的路径毕竟大相径庭。

我国现行宪法是在1954年宪法的基础上修改而成的。20世纪中叶，党人领导人民冲破了旧世界，缔造了新政权，开辟了建设社会主义的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过宪法调整不同政治利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和人民权利的边界。

那么，我国1954年宪法制定的初衷是什么呢？按照毛泽东同志1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，1954年宪法的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个宪法草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。

……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和社会主义原则。……要实现社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。

”[15]刘少奇同志《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华人民共和国宪法草案是历史经验的总结”、“关于宪法草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对宪法草案的意见”、“结论”。刘少奇同志在结论里把1954年宪法的宗旨概括为：“宪法草案把全国人民在中国党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。

”如果说1954年宪法解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个宪法的逻辑是公民个人和政府的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设社会主义。

因此，1954年宪法是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典宪法理论对于公民人权的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，宪法就是建立政权的章程。1954年宪法要解决的问题不是宪法问题，真正的宪法问题在1954年宪法里没有解决。

如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限政府？这些问题似乎都不在1954年宪法关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃激情的宪法。

我们对现行宪法的结构和内容进行分析，也可以得到几乎一样的结论。我国现行宪法的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现社会主义“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、人权等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的政权组织形式、国家主席的产生和权限、国务院的成员组成及权限和机关设置与工作监督、军事委员会的组成和地位、地方政权组织、民族自治地方的政权组织、司法系统的建制。

综合起来，82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财政权即人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了产权和人权，政治统合了一切。这就是没有突出“问题”的宪法，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。

贯穿在中国宪政史中的思维是一种建构式（Constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：政府与人民的合作，政府各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对政府高度的信任。

合作式的思维不可能生发问题意识：宪法不需要防范谁，宪法是我们通向未来美好目标的手段。