法律锲入：政治冲突的秩序和地方自治的缺失

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任不寐，2000，〈自由，是如何可能的〉，http://www.gongfa.com/ziyouruhekenengrenbm.htm。 注释 1 资料来源：提交法院的诉讼材料附件5。

2 比如法律权力介入乡村的案例（朱苏力，2000），基层法律工作者的角色和乡村干部的行为（苏力，2001；强世功，1997）。 3 因为正像庞德所言，「国家必不能预先制定一部规则，使法院御繁应变于无穷。

故法律的本身必不是单纯的一部规则」（庞德，1934：16）。所以，要援引法律达到「救济」，是一项专业性较强的工作，乡村政治精英的能力可以在这个事件当中体现出来。

4 当然取消合同仍需要法院支援，不过显然村庄的这一行为可以影响法院的决定。 5 这是农村常用的方法，在建材买卖、道路和人工的使用、市场争端的解决等方面阻挠业主，获取利益。

这个方法曾经在PSM嘴里说过，但是PXY一方势力也强，故不敢使用。 6 这里面主要指的是公益诉讼制度里面的公益私诉，即利害关系人或相关人以自己的名义提起的旨在维护社会利益的诉讼。

村民代表诉讼是指当村委会等农村基层组织或成员在自治事务范围内侵犯村民集体权益的时候，村民个人为了集体的利益而依法对村委会等基层组织提起民事诉讼，要求其承担民事责任。 7 这些讨论可以参见陈箭、刘民安，1992；徐勇，1997；崔智友，2001。

8 中共中央1982年1号文件很能够说明问题：「农村一部分社队基层组织涣散，甚至陷于瘫痪和半瘫痪状态，致使事情无人负责，不良现象在滋长蔓延」（中共中央文献研究室，1982：1061）。 9 何怀宏指出，韦伯在他的统治社会学中，区分出传统性统治与合法性统治，传统性统治以「家产制」（Patrimonialismus）和「封建制」（Feudalismus）为两极，在这两极之间又有一些中间的形态，他认为父权家长制结构（patriachale Struktur der Herrschaft）是传统性统治的原型，在封建时代之前，可能有一个家长制的时期，就像埃及的「旧王国」时期。

参见「导论」的「封建社会的解释模式」和「官僚帝国社会模式」两节（何怀宏，1999）。 10 彭真在1987年说过，群众自治应该和人大制度上下一夹，作用巨大。

这好像说的就是现在倒逼式改革的模式（转引自白益华，1995）。 11 布罗代尔就曾指出，城市政权可能为几个强大的家族所控制，虽然政权由选举产生，但这只是掩人耳目而已。

（布罗代尔，1990：56） 12 美国的乡镇实际上和我们的村类似，人口一般为二三千人。如1830年，麻塞诸塞州共有乡镇305个，人口为610,014人。

托克维尔认为，乡镇是自然界中只要有人集聚就能自行组织起来的唯一联合体（托克维尔，1991：67-66）。 13 毫无疑问，启蒙就是康德所谓的「人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态」。

「不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心去加以运用」（康德，1784/1997：22）。

14 文森特?奥斯特罗姆认为人类的自由选择可以分为三个层次：个人和群体在操作选择、集体选择和立宪选择。在操作领域，采取具体行动的是最直接受到影响的个人，包括公共官员。

这些行动的结果明显地直接影响世界。界定和约束单个公民和官员在操作领域活动的规则为发生于集体行动领域的过程所确立，而修改这些规则之规则则是在立宪选择领域所确定的。

在某些情况下，立宪选择导致一部成文宪法，但是较普遍的情况是社群发展非正式的共同理解，据此社群组织自己作出集体决策。这些共同理解是作出集体选择和操作活动之决策环境的重要因素。

这些非正式的理解是各社会所固有的，它们依靠自己的非正式实施者，而不依靠政府和国家权力机关（2003）。 15 杨的政治态度代表比较纯粹的自由主义者的思想，非暴力、私有制和较多的历史制度意识。

但是杨的思想只能代表政治理性的一种，他的纯粹的政治理念和具体的政治制度设置有较长的距离。这可能就是一种理想状态，类似于经济上他创建的超边际分析理论。

16 针对联邦党人的言论，有些美国政治学家认为这是一种宣传和托词，但是文森特?奥斯特罗姆认为这是真诚的（奥斯特罗姆，1999：15），因为这是我们可以探讨的平台之一。 17 王绍光、胡鞍钢提出中央和地方关系博弈有9个原则，利益和权力交换的原则、平等参与的原则、公平竞争的原则、公平分配的原则、主导性原则、激励原则、强通讯原则、协商原则和惩罚原则（王绍光、胡鞍钢，1993）。

18 魏仪认为，新德治的最大悖论在于，这种史无前例的「去自我」的道德作用力恰恰消除了个人自由向善的伦理实践的可能性，反带来了普遍的虚伪表现。败坏是新德治政体下的意外后果，但它并没有构成对德治权力的挑战，反而被德治政体吸纳为 「幕后解决」的机制，并进一步强化了不断用政治运动来动员人们的道德热情的合法性和必要性。

19 当然苏力是将这一问题的反思建立在其设定的框架内讨论的，即「变法模式」。「许多学者主张，政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度，即所谓同国际接轨。

」他将这种强调政府运用强制力来规制经济和社会的法制建设模式为变法模式。 20 这里面还涉及许多省的「实施《村民委员会组织法若干办法》」，对于许多自治保留事项作出了规定，这些规定不少是违宪的，可以参见同志辉，2001。

21 刘星认为，首先，主张法律文本（text）亦即立法机构的立法文本（statutes' legislation）或法院判决的前例文本（precedents' decided cases）存在着准确的唯一含义，这一含义，或者展现为制订者的意思，或者展现为语言本身固有的语意，或者展现为由统一性质的原则、政策、法理作为基础的意义系统。其次，从主张存在着准确的唯一含义这一核心支点概念出发，进而主张法律文本在法律整体运作中具有核心指导的功能作用，所有法律活动，应该而且必须要以法律文本作为一个轴心。

无论是行政机构的行政，还是审判机构的裁决，公民的守法，乃至立法机构本身的修改、补充和废止法律，都要以法律文本的准确意义作为基点。再次，依此推论「法治」的存在，（因为，如果法律规则没有准确的唯一含义，「法律的统治」显然是无法谈论的。

）论说「法治」是如何在历史中实现和发展的，以及「法治」是如何在一些国家逐渐替代「人治」的，其必然性又是如何的……。可以觉察，语汇上的「立法、执法、司法、守法」的词语排列顺序，以及「法治优于人治」的陈述，在侧面正是表现了这种以「中心」为基点的等级观念。

没有「中心」，其后的等级推论层次是无法建构的。再如，主张法律制度和法学理论中可以存在作为建构起点的一个基本观念，比如「义务」、」权利」，等等。

并在这些基本概念基础上，主张建立「义务为本位」（如「首先要考虑秩序」）的，或者主张「权利为本位」（如「首先要考虑公民自由」）的诸如此类的法律制度或法学理论，从而推演法律制度的细节等级机制，推演法学理论的等级路径理解（刘星，2001）。 22 比如杜刚健就认为，二十一世纪中国农村社会的根本变革出路在于加强民主参与，开展乡镇自治，发挥广大乡镇村民居民参政议政的作用（杜刚健，2003）。

23 任不寐反对这样的说法，他认为，肤浅的政治理论把地方自治和国家分裂混为一谈，传统中央集权的既得利益者充分发挥和利用了这种农业社会特有的理性局限性。事实上，强制统一纔是国家分裂的根源，再没有比大一统下的地方市场分割和诸侯经济更是一种分裂的了。

24 哈耶克认为，占支配地位的意见（opinion）指的是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。并指出，就像大卫·休谟说的那样，一切权力都是以意见为基础，并受意见的限值（哈耶克，2000：141）。

25 托克维尔在论述美国人民主权形成时认为，人民主权的自治体制的基础是英格兰乡镇萌芽和发展起来的治理方法；但是不能让乡镇强大，因为你在那里决不会得到公民而只能得到顺民（文森特?奥斯特罗姆，1999：1

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5、168）。