寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)

一、宪政中华的可能性：

（一）中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会，清末立宪的宪政实践错失机遇，辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成，核心架构是一个政党：国民党，一个主义：三民主义，一个领袖：孙中山，一支军队：国民军。

其三民主义与五权宪法的政党伦理对于儒家伦理实现了成功转化，对于传统意识形态资源实现了成功征用。1945年为第三次立宪选择。

中共的政党伦理在1945年基本形成，毛泽东思想实现了对于中国传统政治资源的进一步征用。国民党和中共建立的政党伦理成功整合与转化了传统政制的思想资源和制度资源，把宗法伦理转化为政党伦理，把中国社会从宗法社会转变为政党社会。

在近代中国的政制转型中为何会产生政党伦理呢？道统与政统的冲突是一个重要线索。在近代中国从文明共同体向民族国家演变的过程中，建立强大的权威与自由民主宪政的现代性不可兼得，由此产生政统与道统的对立。

国共政党伦理分别建立了中华民国与中华人民共和国，实现了建立民族国家的目标，而中国的道统危机由儒家担当，承继文化命脉的一翼即道统。政党伦理对于宗法伦理成功地实现了转化。

政党伦理的人民宗教，以人民代中国传统政制的天命与西方政制中的上帝，政党权力来自于作为上帝的人民。政党伦理的人民主权原则因而不同于美国宪政中的人民主权原则，“我们美国人民”的人民乃是上帝之下的人民，而不是政党伦理之中自身就是上帝、人民之声即上帝之音的人民。

但是孙中山的三民主义五权宪法，军政—训政—宪政三期论：通过专制、独裁之手段实现宪政、民主之目的，混淆了政治的原则与策略、以及理论与实践，其未充分意识到内在的巨大冲突。而使专制手段得到制约的制度设计，其未给予足够的关注。

（二）宪政中华是否可能建设宪政中华是建设法治国家的应有之义。1982年中国宪法序言说“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

” 同一宪法第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”建设宪政中华就是建设中华民族的宪法共同体。

近代以来中华民族的建构，乃是从既有的中华文明共同体转变为中华民族的命运共同体，未来的政治统一则要建立中华民族的宪法共同体。世界社会的形成促进宪政中华的建设。

全球化浪潮推进了世界社会的形成，这使中国法治、宪政建设的视野从民族国家扩展到全球社会。世界社会、全球社会的背景对于中国宪政建设具有重大的推进作用。

宪政中华作为新开端的重要意义是，其中存在着中国政治改革与人类第二轴心时代即人类文明重大转型的复合。建设宪政中华要创造性地转化两个传统：儒道佛旧传统，以及国民革命和1978年之前的主义革命的新传统。

对于国共政党政制新传统，以及儒道佛政制旧传统当给予深入的研究，恰当处理传统与现代化、中国既有政制与世界宪政潮流之间的关系。而中国宪政建设的真正成功在于实现从政党伦理到公民伦理的转变。

宪政中华的最核心问题就是公民伦理的建设。公民伦理应恰当解释自由与传统的关系，实现对传统同情的而又批判的理解，从而解决中华文化的内在冲突，解决中华文化心灵的精神分裂。

建设宪政中华的进程中当处理好坚凝与扩展的关系。“坚凝”一语出自《荀子·议兵》：“兼并易能也，唯坚凝之难焉。

……故能并之，而不能凝，则必夺；不能并之，又不能凝其有，则必亡。能凝之，则必能并之矣。

得之则凝，兼并无强。古者汤以薄，武王以滈，皆百里之地也，天下为一，诸侯为臣，无他故焉，能凝之也。

故凝士以礼，凝民以政；礼修而士服，政平而民安；士服民安，夫是之谓大凝。以守则固，以征则强，令行禁止，王者之事毕矣。

” 坚凝与扩展的关系，就是一阴一阳之谓道，也就是熊十力先生所讲的翕辟成变。如圣经中摩西与耶稣、保罗的退隐与复出；英国人在世界历史中暂时退隐，复出时带来了工业和宪政。

百年宪政史之中，有坚凝与扩展的阴阳节律的互动：1898-1909年为坚凝期，1909-1927为扩展期；1927-1945为坚凝期，1945-1949为扩展期。目前则处于新的坚凝期。

坚凝期对于一个组织而言，任务是理论和组织等的生长成熟，如中国党在1937-1945年的坚凝期形成了毛泽东的核心领袖、毛泽东思想的指导理论以及成熟的干部队伍，成功完成了一个政党组织的核心建设。从而在其后1945年至1966年革命和建设的扩展期取得了巨大成功。

坚凝期对于宪政中华建设之大业而言乃是积累宪政的力量与社会条件，?刍苷谢母胫?/P>

二、宪政中华的正当性根基建设宪政中华要处理正当性问题、民族理论问题、社会公正问题、人权问题以及国际关系问题等一系列重大问题。而面对当代中国主要社会问题，形成对于中国公共性问题的整体方案，其根基则在于正当性观念的寻求。

哈贝马斯认为，正当性“就是承认一个政治制度的尊严性。”[１]只有政治制度才需要正当性。

正当性的要求与用社会一体化力量维护社会的由规范决定的同一性相关。正当性是表明，怎样和为什么现有的或建议的制度适宜行使政权，从而使社会同一性的决定价值得以实现。

[２]中国政制有三种正当性：宗法伦理的正当性，政党伦理的正当性，以及公民伦理的正当性。中国政制转变的线索是奉天承运的天命观转变为政党正当性，再变化为人民主权的整体性正当性。

公民伦理对于政党伦理的重大超越之一就是不再以政权为中心问题，而以政体为中心问题。宪政中华的正当性根基关系到内圣的意义之域，与外王的公共之域的关系。

在意义之域，中国新政制的观念要恰当处理自然法、约法传统与天道、真如传统的关系，就是高级法与天道的关系。而自然法、约法、天道、真如观念综会而成的中道观念可以成为宪政中华正当性的根本观念，为公共之域的民主与法治提供正当性来源。

在公共之域，则涉及民主与法治的关系，要坚持产权、人权、主权、分权、法治五项原则。而意义之域与公共之域则存在着不一不二的互动关系。

人民主权原则是正当性的轴心原则，人民主权把中道转换为民主与法治的制度安排，如横向的权力制衡与纵向的中央与地方关系。程序理性的整体性的正当性是公民伦理的正当性论证，也是中华政道的核心内容。

中国正当性危机的解决不仅要建立民主与法治的制度框架，更要解决民主与法治的观念基础。民主与法治本身需要论证，其正当性根植于深厚的历史文化传统之中。

程序理性则是对于中国儒道佛旧传统、政党伦理新传统，以及其与哲学神学关系的创造的解释与创造性转化，由此而重建中国宪政的正当性论证结构。程序理性就是悟性、或生命理性、或者说常识理性。

程序理性的正当性对于人性采取中项假设。正如麦迪逊所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。

如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[３]人性不是本善，也非本恶，人不是天使，也不是魔鬼，而是光明与黑暗、无穷大与无穷小之间的一个中项，是一个有限物，所以权力趋于腐败，绝对权力绝对地趋于腐败，需要有对于权力的内在与外在的控制。

而宪政就是以权力、权利、社会等控制权力，保证权力合法正当行使的观念与制度。

（一）意义之域与公共之域西方政制的传统架构是政治与宗教，以及国家与社会的上层与下层关系，而中国传统政制则是修齐治平、由内圣而外王平面展开的模式，上下、内外关系的模式在一个对话逻各斯的时代皆遭遇到重大的挑战与危机。这里初步的整合方案乃是提出意义之域与公共之域的关系模式。

中国问题包括意义危机与公共生活危机两个方面，二者构成中国问题的复线结构。意义问题之中存在诸神之争的多元格局。

中国的意义理论可能孕育出新中道，而中国的公共问题则需要新中华政道。新中道就是经过创造性转化的传统，这里的中道是一种公德，类似于罗尔斯所说的交叉共识。

意义之域与公共之域的关系是内圣外王关系的新形式，为此值得深入考察近代以来曾国藩、孙中山、毛泽东、邓小平的人格结构与事业之间的关系。

（二）意义之域的自然法、约法与天道、真如观念的关系怎样处理儒家道家佛教与哲学神学之间的关系，这是中道以及中华政道的中心任务。这在中华政道之中就是自然法、约法与天道、真如观念的关系问题，在中道之中就是儒道佛哲神五学的关系。

新的综合的可能是通过程序理性的正当性，而实现自然法、约法观念与天道、真如观念的综合平衡，由此而可以整合出中道的观念。中道观念则需深入研究儒道的中道观念，佛学的八不中道观，哲学中亚里士多德的中道观，以及基督教神学的中道观。

中国宪政的巨大困难在于缺乏通过制衡获得发展的传统。五学的张力结构即儒道佛哲神的五学关系，以及自然法、约法、天道、真如观念之间的张力，可以为中国宪政提供恰当的动力机制。

而由自然法与约法整合成的高级法观念与天道观念之间的张力结构，以及公共之域中的民主与法治、法律与政治的张力结构为中华新政制的自生秩序的演进与形成提供了一种可能性。

（三）公共之域的民主与法治公共之域的民主与法治关系，就是政治与法律的关系。为此首先要回答政治观问题。

中国近代以来主要有两种政治观，即孙中山众人之事的政治观与毛泽东划分敌我的政治观。孙中山先生认为“政治两字的意思，浅而言之，政就是众人的事，治就是管理，管理众人的事便是政治。

有管理众人之事的力量，便是政权。今以人民管理政事，便叫做民权。

”[４]毛泽东则是划分敌我的政治观，即法家与马克思相结合、秦始皇加马克思的政治观。从毛泽东1925年在《中国社会各阶级的分析》一文中谁是我们的敌人谁是我们的朋友的发问，到文革后期的十一次路线斗争理论，以及毛泽东的统一战线与群众路线思想，一以贯之的是矛盾分析与阶级分析的敌我政治观。

这两种政治观需要新的综合，中国宪政建设需要形成新的政治观。孙中山众人之事的政治观与毛泽东划分敌我的政治观存在着综合的可能性。

中国传统儒家的政治观是没有敌人的政治观，是和平的政治观。毛泽东则以划分敌我为其政治的起点，也为终点，敌我论与矛盾论贯穿一生。

毛泽东有空间无时间的政治观对于儒家政治观没有给予足够的重视。邓小平三个有利于以及和平与发展的政治观，乃是对于矛盾与和平两种辩证法的整合，是对于中国传统的和谐辩证法以及近代以来冲突、斗争辩证法的新的综合。

邓小平的政治观体现了冲突与和谐的平衡。孔子说，政者，正也。

儒家的为政，是修己以爱人，修己以安百姓。那么政治，就是公正之治。

而宪政，就是立宪的政治，就是立宪的公正之治。宪政中华的政治观可以创造性地解释天下为公，以天下为公解说产权、人权、主权、分权、法治等宪法的基本原则。

划分敌我可以在宪政的政治游戏中进行。宪法作为政治游戏规则意味着政治的敌我双方都要遵守宪法规则，这就是1982年中华人民共和国宪法序言中所说的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

”处于宪政的政治游戏之中的敌我双方彼此乃有真正的友爱，告别暴力抢夺天下、强权即是真理的政治传统。民主与法治的关系具体体现在宪法安排的五个原则，即产权、人权、分权、主权和法治原则之中。

公民权利主要是产权和人权原则保证的，而主权与分权原则既授予国家权力，又通过纵向与横向的权力制衡机制限制、约束权力，以保证权力的正当行使，法治原则实现权利与权力制度架构的恰当安排，实现社会秩序的客观、理性的治理。

（四）中道与程序理性的关系。自然法、约法、天道、真如如何向民主与法治转换，这一问题就是心性论与外王学的关系，即意义理论与公共理论的关系，中道与程序理性的关系。

程序理性是公共之域的核心观念。程序理性的内容则来自意义之域，故程序理性是中道观念的一部分。

中道作为自然法、约法与天道、真如观念的整合，为民主与法治的程序理性观念提供正当性来源，而人民主权原则是正当性的轴心原则，人民主权把中道观念转换为民主与法治的制度安排，其核心是横向的权力制衡与纵向的中央与地方关系。 程序理性认为内圣与外王、意义之域与公共之域的关系是不一不二的关系。

意义之域与公共之域首先要分，所以政治与宗教要分离，内圣归内圣，外王归外王，人民、政党等不可替代上帝与天道等至高者的位置，程序理性由此而是天道、上帝之下的理性。但是意义之域与公共之域毕竟不可完全分离，在人性之中同时并存意义的中道与公共的政道，中道与政道在生活世界之中合而为一。

程序理性对于天人关系、个体与社会关系以及身心关系，采取对立－变化－统一的整体与辩证观点。程序理性整合了启蒙理性的理性与进化两个观念，采进化理性的态度，程序理性是生命理性，是进化理性，也是常识理性。

由此程序理性是理性与悟性的合一。程序理性要处理规则与秩序、民主与法治、自由与传统三大问题。

程序理性提供了一种超越事实与价值、自然法与实在法二元对立的可能性，即通过程序与议论达成一致的解释，进而实现法律与道德两行、民主与法治互动平衡的整体性法治秩序。 程序理性的正当性，是中华政道的公民伦理的正当性论证，构成中华政道的核心内容。

程序理性既是返本开新，也是儒道佛传统与哲学神学的会通。程序理性对于旧传统、新传统，以及与哲学神学关系的理解与解释的基本策略是解释学的立场，强调经由实践而生成新的政制传统。

中华政道的基本内容是市场经济、民主政治、公民伦理、法治秩序。市场经济的理论基础是斯密、休谟等为代表的苏格兰启蒙学派以及门格尔等人为代表的奥地利经济学派，政制安排则是公民权利与国家权力两个方面、自由平等博爱和平正义五项原则、立法行政司法权利政党选举监督中央与地方关系八项制度为核心的宪政，公民伦理的内容主要是主体意识与契约意识，社会秩序则是由普通法、大陆法、中华法综会而成的法治秩序。

中华政道是人类法治与宪政智慧的基本原理，与中国历史传统、现实需求激荡会通的结晶。

三、中华到宪政之路的全民共识建设中国宪政的实践问题是法治中国、宪政中华如何可能？仅就建设宪政中华的一个条件即凝聚民族共识而言，需要推进以下工作：

（一）彰显宪政中华作为公共性问题的重要性，形成宪政论坛。中国宪政问题应作为公共问题而被提出，当形成全社会的宪政论坛。

如党政关系、中央与地方关系；国家与社会关系、公民社会的建设；中华宪政政治文化的建设：仇恨、斗争的政治文化向宽容、和谐的政治文化的转变；民族和解与统一问题；社会公正问题；基本权利保护问题；法治模式及宪政制度框架问题；社会结构：中产阶级化城市化工业化问题等都需要广泛深入的思考和讨论，以促进宪政建设之社会共识的形成和政治智慧的提升。

（二）推动公民教育。公民教育问题的核心是回答：共和国需要什么样的公民？腐败的精神渗入我们生命的骨髓之中。

而教化与教育是公民精神的防腐剂。正如《礼记·经解》所说：“孔子曰：入其国，其教可知也。

其为人也，温柔敦厚，诗教也。疏通知远，书教也。

广博易良，乐教也。絜静精微，易教也。

恭俭庄敬，礼教也。属辞比事，春秋教也。

”

（三）促进宪政制度的演进。建设宪政中华的三个要点为市场经济、法制建设与道德建设。

经济建设中心的内势，需佐以法制建设与道德建设的外势，以实现中国社会的综合平衡发展。中华民族当沉静地深思百年宪政史的经验教训，理性平和地观察汲取人类宪政的智慧，从而在新的宪政扩展期，把握三千年未有之变局，跨越中华民族历史的三峡，审慎而明智地实现建设宪政中华的千秋伟业。

[１] 哈贝马斯：《重建历史唯物主义》第262页。[２]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》第268页。

[３] 《联邦党人文集》第51篇。[４] 孙中山：《三民主义》，《孙中山选集》第692页，人民出版社1981年。

附：简评SARS事件中国社会进入跨越历史三峡的政治峡谷时期，却是真实的。如果不明历史三峡的性质，则中华民族面临巨大危机。

政治正当性有两个来源：天命和民意。毛的贡献是把传统的天命观与主义的人民主权建立起联系。

这种联系，因其隐晦，许多人并不觉察。然而，中国传统社会的天人感应论影响汉以后的政治，直到现在。

SARS最大的危机，第一是唤醒人们注意到这种关联，同时却动摇了这种关联。其次，精英掠夺大众的格局发展到危及与工农的隐性契约的地步（郑永年），从而民意基础也被动摇。

由此，天命与民意两点都可能要出问题。这并未被人们足够认识到。

故正当性危机可能不可避免。 然而，会扩大民主参与的正当性吗？但只有如此才能自救。

所以，SARS导致中国宪政建设的新开局，几乎是不可避免的。