试析我国竞业禁止制度的不足与完善

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一、竞业禁止的含义及分类

（一）竞业禁止的含义竞业禁止（NON-COMPETITONAGREEMENT）是民法、公司法以及劳动法中十分重要的一项制度，又称竞业限制豍或者竞业避止。竞业禁止的规范最早源于民事法律制度中的代理人制度，即特定主体被视为代理人而不得侵害被代理人的相关权益，也不得自己代理或者经营同类业务。竞业禁止的确切含义，学界并没有通说，在实践应用中，有广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止是对特定营业行为的禁止，禁止的客体是特定的经营行为；狭义的竞业禁止是对特定权利人由于其与某些营业的相关性而根据法律或者约定被要求禁止某类生产或者经营活动。本文探讨的就是这种狭义的竞业禁止。因此，笔者认为：竞业禁止是指员工在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内，不得到生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的其他企业或单位工作，也不自己生产同类产品或者从事相关经营活动。是法律对用人单位合法利益的保障措施。

（二）竞业禁止的分类竞业禁止，根据不同的划分标准有不同的分类，其中学界最为认同的划分为：法定竞业禁止与约定竞业禁止。法定竞业禁止是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务。约定禁业竞止是当事人基于合同的约定，可以是劳动合同，也可以是民事合同而产生的竞业禁止义务。为了防止商业秘密的流失，企业通过建立保密规章制度，与劳动者签订“保密协议”和竞业禁止协议，或者在与劳动者签订的劳动合同中补充竞业禁止条款是最好方法。约定竞业禁止义务是企业或公司对其商业秘密的一种事前保护手段，仅发生在企业或公司中可能掌握或了解企业或公司商业秘密的劳动者或雇员之间。在法定竞业禁止制度不完善的情况下，约定竞业禁止能有效地保护商业秘密拥有者的竞争优势，防止职员恶意“跳槽”。

二、我国竞业禁止的相关法律规定及其不足

（一）劳动法中竞业禁止的规定及其不足《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的事项。第102条规定：劳动者违反保密事项约定，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。实际上，劳动法中的规定重点在于商业秘密的保护，而非竞业禁止。

（二）劳动合同法中竞业禁止的规定及其不足《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业禁止条款。劳动者负有保密义务，用人单位负有支付补偿金义务。在这一条中，规定的对象为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，没有严格区分商业秘密、知识产权信息与一般商业信息。存在大量用人单位将一般商业信息作为商业秘密，要求劳动者与其签订竞业禁止协议或约定竞业禁止条款，限制劳动者流动。

同时法律的规定有偏袒用人单位之嫌，当劳动者违反竞业禁止条款时，“应当”向用人单位支付违约金；而对于劳动者的竞业补偿金只规定了“可以”。这种权利义务不对等的规定，使本来就处于弱势一方的劳动者在自由择业上更加被动。同时，本条并没有规定经济补偿和违约金的支付标准。强势的用人单位往往以劳动者违反竞业禁止条款给单位造成巨大损失为由，要求劳动者承担巨额违约金；反之，用人单位往往只是象征性的支付补偿金。这就使得案件进入仲裁或诉讼程序后，仲裁员和法官有很大的自由裁量权，导致同案不同判。

第24条规定了竞业禁止人员的范围、竞业禁止的范围和时间。本条中，将负有竞业禁止义务的主体规定为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，并未对其作出具体界定。接触技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密的一般工作人员是否属于负有保密义务的人员。同时，本条没有考虑个别情形，而是“一刀切”，刚性有余而灵活性不足。

同时，本条中，将竞业禁止的期限一刀切的规定为“不超过二年”，没有考虑特殊情况，比如有的商业秘密很快因为用人单位自己的原因进入公知状态，或者为维护公共利益而被相关部门公之于世成为一般信息，此时就不应该要求劳动者再承担竞业禁止义务。相反，像肯德基、可口可乐配方以及我国某些中草药的秘方就应该受到长期保护，而不是拘泥于“不超过二年”。

（三）其他法律法规关于竞业禁止的规定及其不足1.《公司法》第70条、第209条，217条，规定了董事长、副董事长、董事、高级管理人员一般不得在同类公司兼职或者自营相关业务。并对“高级管理人员”作出了解释。“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”却没有将有较多机会接触公司商业秘密、经营秘密和财务状况的监事、法律顾问纳入其中。

2.《商业银行法》、《合伙企业法》也规定了竞业禁止，但是都比较笼统。

（四）地方法规规章中竞业禁止的规定及其不足《上海市劳动合同条例》第15条、第16条，《江苏省劳动合同条例》第16条、第17条，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条都对竞业禁止做出了规定，这些地方法律法规的规定，加大了劳动者和用人单位的自主权，可以有更细化的约定，规定了商业秘密进入公知状态后保密条款、保密协议失效、可以采取提前“脱密”、细化经济补偿金的标准，并且规定支付经济补偿金是单位限制劳动者就业权的对价，也是竞业禁止合同的生效要件。在实践中有很强的操作性。但是，由于都是地方性法律法规，其效力比较低，只能在本区域内适用，不具有普遍性。

三、我国竞业禁止制度的完善

（一）区分商业秘密与一般保密信息《劳动合同法》第23、24条中用人单位的“商业秘密”中，可能存在各种情况，从重大发明到一个客户经理人员的嗜好，均可以构成“商业秘密”。商业秘密尤其是经营秘密，广泛存在于各类企业中，暂时、零碎的商业信息，也可以构成商业秘密。这一对商业秘密法律保护范围的认识，是发达国家倡导的，我国国内也没有人反对。从我国司法、执法中对商业秘密秘密性的把握程度出发，竞业限制必须限于重要商业秘密，雇主不应当因为鸡毛蒜皮性质的商业秘密，来限制职工的就业自由，危及职工的生活水平和生存。对重要的商业秘密，应坚持社会标准，以同行竞争者眼光来判断有关信息是否属重要的商业秘密。

（二）完善竞业禁止义务的主体竞业禁止的主体范围要适当放宽，《劳动合同法》规定的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”之中的“高级管理人员”按《公司法》217条解释为：“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。同时，应当增加在自己的工作、业务中较容易接触到商业秘密的股东、监事、高级营销人员、法律顾问等人员。但是要严格解释“其他负有保密义务的人员”，以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为前提条件，使其限制在确有可能接触公司商业秘密的人员。维护劳动者的自由择业权和生存权。

（三）规范竞业禁止期限竞业限制的期限长短，应依据商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势持续的时间长短来决定，而不应“一刀切”。可以借鉴国外的立法，结合我国国情对竞业禁止期限分档作出规定。例如对于一般的商业秘密维持现在的上限规定2年，对高新技术的商业秘密竞业禁止期限的上限规定为1年，而对于像掌握可口可乐秘方的员工竞业禁止的期限应无上限规定。我们不妨在“一般不超过二年”一般规则下设置特殊规则和公平例外：竞业禁止的期限一般不超过二年，确有需要超过二年的，经有关部门批准。为维护公共利益，可以不受前款规定限制。

（四）完善经济补偿金、违约金的规定在劳动者的竞业禁止补偿金方面，我们可以借鉴国外和地方法律法规中的有益做法：将支付经济补偿金作为竞业禁止协议或劳动合同中竞业禁止条款的生效要件。签订了竞业禁止协议但未向劳动者支付补偿金的，该协议应属无效，以此来保护劳动者的自由流动。

应该对竞业禁止经济补偿作出一个最低限额的规定，以保护在劳动关系中处于弱势一方劳动者的权益。《江苏省劳动合同条例》及深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》中对于经济补偿金数额的规定，很好的填补了《劳动合同法》的空白。但是，要提高相关规定的效力层次，通过修改《劳动合同法》或者由最高人民法院出台司法解释，以使经济补偿金的标准在全国范围内适用。

现实中，大量的用人单位开出巨额违约金，以此来限制劳动者的流动，我们认为，应当对劳动者向用人单位支付违约金的数额做出上限规定。如：违约金的数额不得高于劳动者在用人单位获得的劳动报酬的一半；或者不得高于用人单位向劳动者支付的竞业禁止补偿金的2倍。这样，对用人单位向劳动者支付的经济补偿金数额有下限规定，劳动者向用人单位支付的违约金数额有上限规定，既可以保护劳动者的合法利益，同时还能起到遏制竞业禁止协议“滥用”的作用。

竞业禁止制度试图使劳动者的生存权和自由择业权的保障与用人单位的利益及社会秩序达到平衡。虽然我国的竞业禁止制度目前还存在一些缺陷和不足，但是我们在司法实践中不断发现问题、论证和解决问题，同时借鉴世界各国法律的有益之处，我国竞业禁止制度必将越来越完善。

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