农地的财产权利

" 内容提要：本文运用一个产权模型，从法学和经济学的角度研究我国目前农地制度中各项产权的归属、控制及其由此而导致的法律文件的演变和修正，对农地合约和法律演变的约因、缔约过程及由此导致的资源配置状态和共有资源流失等方面进行了探讨，并对该领域里的一些观点：土地私有化、土地保障论等给予评述，提出了低成本地维护农民产权和剥夺村委会的经济权利等政策建议。

关键词：农地制度 私有产权 维权成本

一、 引言

土地产权制度是困扰三农问题的关键。就目前我国农地产权制度而言，土地所有权属是相当混乱的。法律明文规定，农地所有权归属于农民集体，然而，农民集体是不明确的或者虚拟的，这个不明确的产权归属实际上落在村委会手里，并演变成了目前农民与村委会之间的农地“租赁”关系，本质上说这是村委会对农民共同所有土地的一种剥夺。从目前我国阐述农地制度产权关系的文献看，并未将农地的产权和所有权分开，在很多时候甚至滥用，以至于不能在理论上给出明确的产权、所有权的概念或定义，从而导致的一些政策建议操作性差或脱离实际。从产权理论看，所有权和产权的概念已经完全不同，所有权仅指法律上的一个归属或符号，产权则指实际上运用或控制的财产权利。就我国农地产权归属而言，更重要地是农民具有哪些土地产权或能够控制哪些权利及其这些权利的受保护程度。

本文的结构是：除引言外，第二节构造一个产权、所有权模型，阐述了产权及其子权利的可分割性和可交易性的性质；第三节剖析目前我国农地制度的产权结构；第四节，指出农地产权制度的结构性缺陷；第五节，讨论有关法案的法理、缔约过程及其本质特征；第六节，给出政策建议。

二、所有权与产权的性质

所有权和产权是近50年来制度经济学家和产权经济学家讨论的核心问题。奈特在批判庇古《福利经济学》中关于社会成本和私人成本分离时，准确提出了产权的所属所导致的合约选择和资源配置问题（Knight，1933），但是这个问题直到1960年科斯的《社会成本问题》发表后才引起学术界的重视。在奈特之前，几乎没有经济学家认识到产权和所有权有什么不同，甚至将其混用或通用，所有权和产权的概念在法律上也未将其分开。

所有权是财产所有权的简称 ，它有两层涵义：第一，所有权指使用权、收益权和处分权或转让权。第二，所有权是受到限制的权利。使用权指使用、经营财产的权利，这种使用和经营包括了对这些财产的占有或排它。收益权指享有财产现在和未来增值或损失的权利。处理权指处置财产的权利，包括财产的转让、赠予、放弃等等。使用权和处理权共同构成了对财产的控制权。

所有权是受限制的权利。限制所有权的是制度结构，包括正式制度和非正式制度。就正式制度而言，所有权受到法律、政策规则、政治制度等限制；就非正式制度而言，所有权受道德、传统、文化、组织、团体等限制。比如，有些土地所有者在使用其土地时，不仅受到政府土地规划的限制，还受到私人约法的限制。物品或资产的权利组合如果没有约束，他人的权利就不能被界定。拥有使用资源的权利包括一个人的身体和大脑，这些权利往往是通过禁止某种行为来确定的（阿尔钦、德姆塞茨，2003）。

所有权也是不完全的。由于物品属性的复杂和多样，要对物品的所有属性充分界定其权利，是不可能的或者说是代价昂贵的。有限理性、不完全信息和机会主义行为注定了高昂的界定成本，所有权也注定是不完全的。

产权是指私人、组织、政府在一定时间内对财产行使或控制的使用权、收益权和转让权。它包括属于本人的财产（拥有所有权）和不属于本人的财产（不拥有所有权）如租赁，但归本人支配和控制的财产权利，产权也包括在交易中对商品和劳务的权利。德姆赛茨（2003）认为，一组权利常常附着于有形的商品或无形的劳务，所以正是这种权利的价值决定了被交换的商品或劳务的价值。

产权是一种社会契约，是实际中行使的权利。比如，某人没有某物的所有权，但他有该物的使用权、收益权或者转让处置权，那么，此人就拥有了该物的全部产权。拥有某物的产权并不一定拥有该物的所有权，当某甲拥有房屋所有权，但将房屋出租或出借于某乙，在出租或出借期间，某甲将不再拥有该房屋的使用权。如果某甲要进入某乙的房间，须得到某乙的同意，否则就被视为对某乙使用权的侵犯。当某人如甲将他的所有权所具有的权利赋予了其他人如某乙的时候，则乙就拥有了所有权所具有的权利——产权，但乙不拥有该物的所有权。产权的另一项重要特征是它的可分割性和可交易性，这种特性使得权利可以分别地出售给不同的个人或组织。人们既可以交换某物的全部权利，也可以交换某物的部分权利，比如某乙只租了某甲房屋的使用权，他就只拥有居住的权利，而不拥有此房的收益权利或转让权利。或许，某乙交换的使用权利也是不完全的，或者是部分的，比如，他只购买了晚上居住的权利，而没有购买白天使用的权利等等。

从经济学的意义上看，所有权只是一个法律上的符号或归属，对经济资源的配置并不重要，重要的是谁拥有产权，或者说谁拥有该物品的控制权利，产权指实际拥有或者控制的财产权利。

产权因其属性可划分为私有产权、公有产权和共有产权。私有产权指拒绝他人行使的权利；或者说凡是可以在市场转让或交易的物品或资产都具有私有产权（张五常，2002）。公有产权指共同体内部成员所拥有的财产权利。这种共同体包括两个人或两个人以上的合作组织、社团、集体甚至是一些公司直到国家。公有产权和私有产权一样，产权所有者拥有财产的使用权、收益权和转让权。这些权利同样是不能完全地被界定清楚，甚至一些权利不能被分割。这种不可分割指的是不能够完全分割的使用权、收益权和转让权或者是这三种权利的相互交叉而难以分离 。从产权的可交易性看，公有产权具有私产的性质。共有产权指非排他性的产权，任何人都可以使用并从中获得收益，或者说任何人可以共同行使的权利。由于不排斥其他人的使用权和收益权，因此该项资产的转让权就没有意义，或者说转让该项资产的价格为零。

有些经济学家指出（德穆塞茨、阿尔钦、张五常等），私有产权制度是最有效率的，它可使资源配置达到帕累托效率。公有产权也具有资源配置效率，企业组织就是这方面强有力的证据。当然，当公有性达到一定程度时，这种组织形式可能就不具有效率，这就是为什么一个社会不能由一个大的企业组织所控制的理由 。共有产权不具有资源配置效率，注定被过度使用或攫取，这是由共有产权的属性确定的：第一，度量并监督一笔交易的所有属性代价太高；第二，保护产权的费用高昂；第三，政府规制和法律限制（巴泽尔，1997）。

由此可见，落入共有领域里的权利越多，资源配置效率越差。

三、目前农村土地产权的结构

值得指出的是，农民与村委会关于农地的权属，不是市场化的结果，而是中共中央文件和法律规定。且不说将一些权利界定给村委会是否符合经济效率和行为规范，就文件规定的农户和村委会的各项权属而言，不仅存在着语言上的漏洞和欠考虑的问题，也存在着可执行难度，这些困难加上村委会和乡政府一些工作人员滥用行政权力，引发了近年来越演越烈的农村土地纠纷和税费问题：土地转让费的归属、分配，村委会强行解除农民的土地承包合约或者单方变更土地承包期限、任意缩小土地承包面积、随意扩大机动田以扩大发包权力等等，据1998年中央政策研究室和农业部的抽样调查，14625个村庄中有98%留有机动田，平均每村达23.8%，大大超过农业部5%的规定 ；而不断增加的对农地收费项目或变相收费项目，则可视为对农民土地收益权的剥夺。

严重的土地纠纷案件和沉重的税费负担，是对目前农村土地制度的严厉考问，也促使了新的农地法案的缔结。

四、农村土地产权制度的缺陷

农村土地制度及其相关法律文件，不仅存在着几乎所有合约条款都存在的问题：语焉不详、模棱两可、疏忽、信息不对称等因素导致的合约或条款不完备，而且还存在着严重的结构缺陷。就前一项缺陷而言，以往中央文件或土地法案在下列条款中不甚明确：土地使用权的处置权归属、认定；政府征地的补偿条款的模棱两可；承包期限内土地是否可调换、改包及其可调换程序的模糊、机动田和收费项目的可操作性较差等问题。语焉不详和条文漏洞是任何一项合约或法律条文所不可避免的，但是，作为制度结构缺陷，却值得讨论和研究，它不仅直接涉及到与农民利益相关的农村土地问题，还涉及到经济效率的提高、农村发展的方向、自治组织的组成及相关的立法原则、态度、对法理的认识和法律制定等重大问题。

本人认为，目前我国农地制度的结构缺陷主要表现在：将农地所有权界定给农民集体的理由不必然成立和农地所有权由农民集体所有演变为村委会所有的不合理性。

法律规定，我国农村土地的所有权归属于村集体或农民集体 。1998年国家土地管理法确定农民集体指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。且不说这一条文在一定意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”，从而导致经济实践中的混乱，单说这个农民集体，在我国几乎所有的村庄都表现为村委会 。这样，在法律上明文规定的归农民集体所有的土地所有权，也就 “自然而言”地属于村委会所有。

对于这项法律权属，至少提出两个质疑：首先，农民集体的性质。农民集体所有权在某种程度上是虚拟的。关于集体所有权虚拟的论断，许多经济学家作了精辟的解释。周其仁（1994）教授指出：集体公有制既不是一种“共有的、合作的私人产权”，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村产权制度安排。在承认个人合法产权的条件下，任何集合起来的组织可以最终追溯到组成集合体的个人，因为归根到底是个人在选择集合方式、管理方式并为此承担相应的财务结果。这时集合的主体可以看作是个人选择的结果，是个人将自己的产权集合起来委托给集合体，并为此规定了集合的条件和执行程序。但是，当个人合法拥有生产性资源的权利被法律否定之后，个人不可能选择经济组织，也不可能承担相应的财务责任。在此条件下，公有制企业成为不能分解为任何具体个人的抽象，再也不能向组成的成员个人作进一步的追溯。在公有制企业庞大的体系里，实际上活动着的全部是形形色色的“代理人”，而并没有可以追溯的最后委托人。正是集体所有的虚拟产权性质，在一定程度上使得私有产权落入共有领域，成为无主产权，导致产权收益流的消逝或者被瓜分。也正是集体公有制的这种缺陷，导致了我国农村曾经存在的人民公社制的失败，而集体土地所有权与人民公社制在产权所属上具有相同的共有产权性质。可见，在交易成本为正的条件下，将土地所有权界定给农民集体不具有经济效率。 其次，村委会的性质。在我国农村，农民集体的代表是村委会，农民集体拥有的土地所有权就必然地落到了村委会手中或它拥有控制、管理所有权的权利。如果说，农民集体拥有土地指的是在这个集体之内的所有成员共同拥有土地所有权，农民集体和农民之间的关系还有某种程度上的一致性的话，而当土地所有权实际落入到村委会手中时，农民和村委会的关系就演变为发包与承包的类似“租赁”的关系，从经济利益上讲，农民和村委会都各自追求自身利益最大化，它们之间关于土地方面的利益一致性似乎是不存在了。这让我们得出一个足以令人震惊的结论：村委会剥夺了应该属于农民的土地所有权！接下来的疑问是必然的：

（1）到底村委会的哪些人实际拥有土地的所有权；

（2）土地所有权带来的利益由谁支配或攫取。

在法律上，村委会是一个村民自治组织，这种自治组" 织的存在与否，应该由组织内部成员决定，如果成员之一不赞成这种自治组织，他可以退出；如果绝大多数成员不赞成这种组织，这种组织则不复存在。但是，我国农村的这种自治组织在某种程度上具有政府层级机构的功能，政府规定它必须有一套与上级政府组织相配套的人员机构：党支部书记、村长、民兵巡防队长、会计、妇女队长等等，这些人的工资却要靠向村民收费解决，而不是政府财政经费下发。其中党支部书记实际上是一个村里掌握行政、经济大权的实力人物，他是由上级组织任命的，而不是这个自治组织民选的。村长及其他人员是民选的，但是在很多地区因为民主程度不同，民选的意义就大打折扣。简言之，我国的法律将农耕土地这样关系农民生存权利的极度稀缺的资源，实际上界定给了这样一个半官方机构，该机构掌握了土地的所有权，并享有上述的土地发包权、改包权、收费权等等其他相当多的经济权利和行政权力，并且，为了自身利益最大化，还常常借助行政权力对农民的一些经济权利进行剥夺和侵犯。

五、土地承包法案的私有产权性质

2002年土地法案是一部光辉的法典，它与以往土地法案本质上的区别是它的私有产权性质。该法案是我国第一次从法律上界定了农民在承包期内拥有土地使用权、收益权和土地使用权的转让权或流转权，正是这一权利束的明确法律归属，使得农民在长达30年的承包期内，在一定程度上真正拥有了土地的私有产权。该法案的

第十六条、

第三十二条、第三十六条界定了农民拥有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利：“承包方有权依法享有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；土地承包经营流转权的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”上述条款不仅严格规定了农民拥有承包土地的使用权、收益权，而且拥有使用权的流转权或转让权，并且规定了农民拥有此项权利转让的全部收益，被征用土地的所有补偿费用也全部归属于农民自己。这实际上是剥夺了以往村委会拥有的土地使用权的流转权利和凭借土地流转、转让所获得的巨大收益的权利。

为了确保农民获得上述诸权利，2002年法案

第三十三条、

第三十四条、第二十五条还特别规定了农民拥有的这些权利不能被任何组织或个人所剥夺，任何的转让或者流转都必须以合约双方自愿为前提：“土地承包经营权的流转应遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转；土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”

2002法案不仅清楚地界定了农民承包土地的各项权利，而且确定了农民拥有自由交易权利束的权利。前一项权利的确定使得原来不清楚或不归农民所有的权利变得清楚或归农民所有；而后一项权利的确定，是将市场原则引入土地权利束的交易中，这将给农民一个更大的选择权利交换的范围。在相关法律允许的条件下，农民可以自由交易他所拥有的各项土地产权，且交易的收益完全归属于农民自己，这在以往的法律条文中是不存在的，这项法律上的权利界定，不仅将一些本该属于农民的权利界定给了农民，还促进了农业生产要素的真正市场化，从而也促进了要素配置的效率。

2002年法案细则还进一步明确了对农民土地承包经营权的保护：禁止承包期内发包方收回和调整农民的承包地；任何组织和个人不得剥夺和非法限制农民承包土地的权利，不得采取性别歧视；承包方有权自主组织生产经营和处置产品；有权依法获得相应的补偿；有权依法对侵害其承包权益的行为提出申请仲裁或向法院起诉；有权依法要求侵害人承担民事责任直至刑事责任等等。同时，该法案还弥补了以往法案的语焉不详等问题，明确规定：村集体不得以新增人口为由，重新划分土地承包方案；承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住生活但在新居住地未取得承包土地的，发包方不得收回原承包地。这些规定不仅保障了已婚妇女和离婚妇女的土地承包权利，而且在土地可以流转的情况下，妇女所拥有的这项权利不会因为土地的不可流动性而造成实际上的丢失，当妇女远嫁它村或离婚后远离居住地时，妇女完全可以将她拥有的承包地流转出去而坐收租金收益。只有在这种意义上，妇女才真正拥有了土地的使用权。该法案还详细制定了违约和争议的解决方法，进一步保障农民的土地使用权：发包方不得干涉承包方依法土地经营权；在承包期内不得违反规定受贿、调整承包地；不得以少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权的流转；不得以划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包；不得将承包地收回抵欠款等等。这些规定从法律上界定了发包方的权限范围，为限制发包方的越权行为制定了法律依据。

虽然2002年土地承包法案没有改变农民集体拥有土地的所有权，也没有改变村委会代表农民集体拥有土地所有权这一事实，但是，通过对土地产权的明确界定，改变了实际上农村中农民与村委会之间实质上的土地“租赁”关系，限制了村委会实际拥有的土地权利和滥用的行政权力，将本属于农民但被村委会剥夺了的土地权利重新归还给了它的主人，这也使得村委会只是土地所有权的名义所有者 ，而对土地的产权行使或控制，已经到了私人——农民手中。

六、问题与建议

2002年土地法案明确了各土地产权的权属，然而，农民真正拥有这些法律赋予他们的权利并行使和控制这些权利，还依赖于保护产权的成本。如果农民不能有效地保护或保护产权费用太高，那么，法律赋予农民的权利就是一纸空文。在2002年土地法案公布后，有些地区的农民并没有拥有他们应该拥有的权利，乡政府和村委会也并没有按照法律的要求将农民的土地权属归还给农民，在很多地方和很多时候，乡政府和村委会明目张胆地侵权和违约，农村土地纠纷也并未因此而停止。农民不能真正获取应该拥有的产权有两个主要原因：维权成本高昂和维权困难。

维权成本高昂是司空见惯的。在一些农民与村委会简单的土地承包违约案中，由于农民与村委会的信息严重不对称，农民对相关法规、法案知之甚少，村委会也可以采用不透明的手段（如借口内部规定、上级规定等）欺骗农民，而农民要想获得更多更全的知识和信息，要花费相当大的金钱、时间、人力的代价，往" 往这种代价是得不偿失的，因此，更多的农民放弃打官司。昂贵的维权成本还表现在农民打官司价格的高昂：雇请律师、停工机会成本、提供证据等费用。由于村委会拥有一定的行政权力，村委会在行政隶属或人情上比个体农民在这些方面更具优势，因此即使打起官司来，农民也是输多赢少。农民为了赢得官司，他就要获得比村委会更具优势的人情支持，为获得这种人情支持，一般农民采取的手段是上访、获得上级领导的肯定甚至请客送礼。这些行为不仅直接增加了农民的维权成本，而且增加了社会成本：上访量增加、领导疲于应付、索贿受贿等腐败现象。

维权困难。首先，法庭执行期限太长。虽然法庭有明确规定案件处理期限，但是很难贯彻执行，多数土地纠纷、税费负担等案件拖到一年以上。对于土地纠纷案来说，时间拖得越长，对生产就越不利。如果错过了农时，问题土地就可能荒芜，土地收益就化为泡影。不仅如此，问题土地还可能被一些人侵权，比如在法定裁决期间，村委会将该块土地强行界定给别人，或者强行挪作他用，或由第三者用于他途等等，埋下了第二次土地纠纷的隐患。其次，法庭执行困难。有些纠纷法庭虽给予了判决，但是法庭难以有效地执行判决，赢了官司的一方往往难以拿到赔偿。比如，村委会多收了税费，被农民告到法庭，法庭判村委会败诉并退回多收款项，但是，村委会以无钱为由拒绝退回。有个别地区，农民拿到法律判决书8年之久而没有得到村委会的退赔款。第三，政策疏漏。由于政出多门，许多政策互相矛盾而难以执行，常常会出现村、乡、县、地区对同一问题完全不同的解释，由于解释的巨大差别，农民为了得到他满意的结果，往往不断上访。

由上述推理，给出几点建议：

1．剥夺村委会的土地所有权，一切土地收归国有，国家作为土地的所有者，拥有农用土地转作他用的审批权、制止破坏农地的干涉权等少数几项宏观调控的权利，而将农地的使用权、收益权、流转权界定给农民。农民承包土地将不再与村委会签约，而只是与国家签约，村委会只是签约方——国家的代表，它只具有代签约权，从根本上制止村委会凭借土地所有权而任意变更土地承包合约的违约行为和攫取部分地租的行为。

2．剥夺村委会和乡政府及其他行政机构的任何征收费用权，且不得以建立农村公共设施为借口而强行向农民征收任何费用。村委会和乡政府及其他行政机构只有向农民征收法律上农民必须支付的农业税的权力，村委会只是代国家征收农业税，除此项权力外，它不具有任何受政府允许和法律允许的收费权力，因此就更不具有因农民不交国家税收而被村委会制裁的权力，只有国家指定的机构（指行政处罚、经济处罚和法律处罚）才拥有制裁的权力。

3．还村委会本来面目，使其成为一个纯粹的农民自治组织。村长只是农民自治组织的组织者和召集人，至于这个组织的公共事务，由这个组织的所有人投票解决或协商解决，任何公共事务决定不具有法律上的强制性。如果公共组织决定共同分摊公共设施费用，而其中有些村民没有执行，则不得对这些农民强制执行收费，更不能动用政权的力量迫使其缴费，一切违反这些原则的行为都是非法的。

主要参考文献：

1．Ｙ·巴泽尔，1997：《产权的经济学分析》，上海三联书店、上海人民出版社。

2． 登·塔洛克，1999：《对寻租活动的经济学分析》，成都，西南财经大学出版社。

3． 周其仁，1994：《中国农村改革：国家和所有权关系的变化》，社会科学季刊（香港），夏季卷，总第8期。 5．O·哈特，约翰·穆勒，1996：《产权与企业的性质》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店、上海人民出版社。

6．阿尔奇安、德穆塞茨，2003：《产权范式》，载《现代制度经济学》，北京大学出版社。

7．德穆塞茨，2003：《关于产权理论》，载《现代制度经济学》，北京大学出版社。

8．张五常，2002：《经济解释》，北京，商务印书馆。

9．Knight, Frank H. 1933, “The Economic Organization”, By The University of Chicago.