刑事法“八议”(2)刑法论文(1)

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翻新时间：2023-01-11

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刑事法“八议”(2)刑法论文(1)

如果按照我们沿用已久的法系划分法（五大法系：英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系），我们的位置在哪？通常意义上，我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系：伊斯兰法为教会法，与宗教联系紧密，它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力；中华法系渐行渐衰，仅仅是作为一个历史的和传统的概念，保持着古老的神秘的东方魅力。

苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折，社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看，社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色（一定意义上，法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区），法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。

直到我们检视今天的刑事法理论与实践，仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹，诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话，社会主义法系与大陆法系更具亲和力。

从世界范围来看，英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是：法系存在相互借鉴、互采所长，相互吸收乃至融合的趋势。

大陆法系日益重视判例，加强刑事庭审的对抗性；英美法系开始注重成文法的规范作用，淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。问题是，我们应当学习什么？学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。

更进一步言之，学习目标之间存在冲突如何解决？应当承认，社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距，毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统，逻辑起点是经验，价值目标是实用，故重经验与操作；大陆法系具有学者传统，逻辑起点是概念，价值目标是体系完善，故重理性与建构。

技术孰优孰劣，难以判别。论者有谓，从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力，应当更倾向于向大陆法系学习。

我以为，未尽然如此。大陆法系重理论建构，刑事实体法理论架构博大精深；无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入，蔚为壮观。

此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践，设计相关制度均便利实务操作，故程序法层面上应以英美法系为参照物。

何况，大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面，我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势，具体而言，就是加快刑事庭审改革，增强庭深控辩双方的对抗色彩。

美中不足的是，辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化，使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。

当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时，我们应如何选择？我以为，应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求“体系完美”、“理论架构”是大陆法系的通病，任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。

如何学习？我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分，而非简单照搬制度。剥离“洋”外壳，抽取内在实质，为我们应采之态度。

以犯罪构成理论为例，当今世界存在三种类型的构成理论：一类是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式，如前苏联和我国目前的体系；一类是责任范围逐步收缩反映“定罪过程”的三元犯罪结构式，如德、日现行模式；另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构，即犯罪构成双层模式。孰优孰劣，岂能一概而论！三段论式的构成理论呈递进排除式，理论固然严密但过于理性不好掌握（理论上尚存在诸多争议，最典型者莫过于故意与过失的体系地位——究竟在构成论、违法论还是责任论还是三论兼有），实践中的操作也并未如理论创立者和制度设计者那样便利。

犯罪构成双层模式为英美法系独有，犯罪本体要件划定犯罪圈，合法辩护事由（责任充足要件）则被赋予离心功能，充分满足控辩对抗机制的运作，但失之于合法辩护事由广大无边，任意扩张，难于认定。似乎犯罪嫌疑人（被告人）的定罪与否完全取决于控方与辩方的辩论竞赛和法庭表演。

我国的平面静态构成理论袭自前苏联（更久远地说，来自德国等大陆法系国家经特拉伊宁等加以改造），这一理论体系根据主客观相统一的原则设计，包括客体、客观、主体、主观四个方面的要件，是一个“一有俱有、一无俱无”的构造。这一体系优在好把握、易操作，但失之于静态封闭性（僵化而缺少理论进展的潜能）。

如果我们完全推倒静态平面构成理论照搬另一理论体系，将会发现我们的选择并不那么正确、预计的目标将要落空。“距离产生美”——雾里看花的印象并不可靠。