论诉讼法与实体法的关系(1)论文

一、导言 将法律分为实体法与程序法是国际法学界的一种传统分类。广义的程序法包括诉讼程序和非诉讼程序，狭义的程序法仅指规范诉讼程序的诉讼法①，根据我国和世界一些国家的法律，诉讼法大分为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。

人们对诉讼法与实体法关系的认识，与对程序的价值认识直接相关。所谓价值，从哲学上说，是指一定客体对一定主体的需要的满足，即对主体有益、有积极的作用。

至于反面的作用，则不能认为有价值。《不列颠百科全书》解释价值即是善（the good）②，“good”在英文中有几种涵义，中译本在此处译为“善”，作者认为“善”在汉语中与恶对应，属于伦理道德观念，不如译为“有益”更贴近法的价值原意。

法的价值是指法这个客体对满足个人、集团、阶级、社会、国家的需要所产生的积极作用。这种需要的满足可能是物质的，也可能是精神的；可能是工具性的，也可能是本身固有的。

诉讼法的价值问题是近年来法学界关注的一个热点。国外关于程序价值的理论五彩缤纷、莫衷一是，归纳起来，可以分为两类：程序工具主义和程序本位主义。

工具主义只承认程序的工具价值（外在价值），认为“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法”（边沁语）③。程序本位主义则对程序价值作出一种完全非工具主义的解释，认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在程序具有独立于实体的内在作用。

有的学者进一步指出：程序法是实体法之母，主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”④。 我国学者在研究诉讼法与实体法的关系时，传统上坚持程序工具主义观点，现时台湾学者也基本上是如此，如蔡墩铭教授认为：“刑法所规定者为刑罚权之内容，与此相对，刑事诉讼法所规定者为刑罚权实现之方法，由于二者之规定均与刑罚权有关，故刑法被称为实体刑法，而刑事诉讼法被称为形式刑法。

”⑤解放以后的学者也大多把诉讼法与实体法的关系理解为形式与内容、目标与手段的关系，而且经常引用马克思的以下著名论述：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那末这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。……实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。

……审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。

⑥马克思在这里认为诉讼程序与法（实体法）的关系是内容与形式的关系，而且二者应当具有同样的精神，还认为诉讼程序具有“独立的价值”，但没有明确阐述诉讼程序独立价值的具体内涵。近年来，我国诉讼法学界，特别是一些年青学者对传统的程序价值观开始进行反思，探讨程序的自身的独立价值。

这是诉讼理论上的一个新突破，有助于纠正“重实体、轻程序”的错误观念，保证诉讼法的真正实施。为了把这个基本理论的研究引向深入，我们也撰文略陈管见，参与切磋争鸣。

二、诉讼法的工具价值 诉讼程序指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照一定顺序、方式和手续作出裁决的过程。其运作的直接目的在于准确认定事实、正确适用法律，对案件作出裁决，判定刑事被告人是否构成犯罪以及如何处刑，或者解决民事、行政纠纷。

在现代法治国家，公民、团体、单位以及国家机构的权利（力）义务、相互关系、行为（或活动）的规则，以及违反规则构成违法或犯罪的界定和处理等，都由法律加以规定。这些法律大多是实体法律，如民法、刑法、行政法等。

但是，徒法不能自行，只有采取种种措施，才能确保其得到遵守和执行。这些措施中有道德教育、法制宣传、行政措施等等。

其中由诉讼法所规范的诉讼程序是保证实体法正确实施的非常重要的和最终的手段。我国《刑事诉讼法》第1 条开宗明义规定：“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民……根据宪法，制定本法。

”这明确肯定了诉讼法保证实体法的工具作用。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》也在第1条规定了保证法院正确适用法律、解决民事纠纷、行政纠纷的立法宗旨。

具体说来，诉讼法对实体法实施的保证作用表现在以下几个方面： 第一，诉讼法明确了实施实体法的专门机关及其分工。我国刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院和人民法院是进行刑事诉讼、行使国家刑罚权的专门机关。

公安机关行使侦查权，有权采取搜查、扣押物证等强制性措施，有权对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等强制措施；人民检察院行使批准逮捕权、公诉权、对直接受理案件的侦查权以及法律监督权；人民法院行使审判权。民事诉讼法、行政诉讼法规定，人民法院是裁决民事纠纷或行政争议的专门机关，行使民事、行政审判权。

由于专门机关具有法定的职权并拥有受过法律和其他专门训练的人员和必要的设备和技术手段，从而为实体法的有效实施提供组织保证，防止实体法成为一纸空文。 第二，诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，以保证司法公正的实现。

为保证诉讼的顺利进行，必须赋予专门机关必要的权力，如刑事诉讼中，公、检、法机关享有搜查、扣押、拘留、逮捕、通缉等权力，民事、行政诉讼中法院享有裁判权、强制执行权等权力，而且，三大诉讼法均规定司法机关独立行使司法权，不受任何行政机关、团体、个人的干涉。但是，这些权力如果不加以制约、监督，就有可能导致权力滥用，走向专断，以致滋生腐败。

而制约权力的有效措施就是以权力制约权力。我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，实行分工负责，互相配合、互相制约的原则（第7条），如公安机关逮捕犯罪嫌疑人，必须经检察院批准。

此外， 刑事诉讼中三机关权力的行使还受到来自犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的对抗，受一系列诉讼原则的限制，如未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则（第 12条）、被告人有权获得辩护原则（第11条）、公开审判原则（第11条）等等。 民事诉讼、行政诉讼中，人民法院的审判活动必须公开进行（《民事诉讼法》第10条、《行政诉讼法》第6条），并接受检察院的监督， 检察院对人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提起抗诉（《民事诉讼法》第185条、《行政诉讼法》第64条）。

第三，诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则。证据是诉讼的核心问题，因为诉讼是对案件的事后认定，案件已经发生，不可能再现，法官只能根据证据认定案件事实，进而作出判决。

而诉讼法对证据的种类、举证责任的分配都作了明确的规定，设定了一系列运用证据的科学规则。如《刑事诉讼法》规定，审判人员、检察人员和侦查人员必须依照法定程序收集证据，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据。

要重证据，不轻信口供。又如《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，明确了当事人的举证责任，法官则作为中立的裁判者，居中裁判纠纷。

再如《行政诉讼法》规定，被告不 得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据，符合行政行为“先取证、后裁决”规则，被告向法院提交的证据只能是诉讼前为行政行为时收集的证据。诉讼法关于证据规则的规定，使证据的收集客观、全面、公正，证据的审查、判断和运用符合认识的客观规律，为办案人员正确认定案件事实提供重要条件，从而保证了实体法的正确实施。

第四，诉讼法规定诉讼由经过精心设计的一系列前后衔接的阶段组成，使案件的错误、缺陷能及时纠正、弥补。如刑事诉讼由立案、侦查、起诉、审判、执行等相互独立又彼此联系的阶段组成，前一阶段发生的错误，可以通过后一阶段得以纠正，如侦查中的错误，可以通过审查起诉来纠正，起诉中的问题可以通过法庭审理来处理，一审的错误（包括民事诉讼、行政诉讼）可以在二审程序中纠正，生效的判决、裁定的错误可以通过再审程序予以最后纠正。

这种诉讼机制使案件的认识主体能不断修正错误，对案件的认识由不全面到全面，逐步深化，使案件错误、偏差减低到最小程序，从而保证实体法的正确实施。 第五，诉讼法保障实体法的高效率实施。

英国有句古老的谚语：“迟来的正义为非正义”，对当事人来说，不仅希望案件结果公正，还希望案件得到及时解决，以早日摆脱讼累，解除肉体和精神上的痛苦；对国家来说，及时惩罚犯罪分子或及早还无辜者以清白，才能产生最佳的社会效果。因此，案件的及时解决是正确实施实体法的必然要求。

诉讼法通过科学的设计规定一系列制度以保障实体法的高效率实施，如：

（1）期限制度。我国三大诉讼法均有期限制度的规定。

刑事诉讼法规定了强制措施、侦查羁押、审查起诉、一审、上诉、抗诉、二审、再审和执行的期限。民事诉讼法、行政诉讼法亦规定了审查起诉、一审、上诉、抗诉、二审、再审和执行的期限。

简易程序。刑事诉讼、民事诉讼都有简易程序的规定。

简易程序通过简化诉讼环节，使案情简单的案件得到及时解决，也使法院得以集中有限的人力物力解决大案要案，合理配置有限的司法资源。

（3）调解。 我国刑事诉讼中的自诉和附带民事诉讼、民事诉讼、行政赔偿诉讼都适用调解制度。

调解在法院主持下，由双方当事人达成协议，一方面加快了纠纷的解决，同时有助于义务人自觉履行义务。 由上可见，保障实体法的正确实施，即诉讼法工具作用价值，这是诉讼法的首要价值。

如果诉讼法没有保障实体法实施的作用，在一定意义上说就失去了存在的依托，似有“皮之不存，毛将焉附”之感。

三、诉讼法的独立价值 保障实体法正确实施尽管是诉讼法的第一价值，但不是唯一的价值，诉讼法还具有独立于实体法的本身价值，即诉讼法自身所体现出来的不取决于实体法实施的价值。这体现在以下几个方面： 第一，诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制的观念，使诉讼具有理性活动的形象。

诉讼的结果是对案件作出实体判决，从这个意义上说，诉讼活动是一种发现事实真相、正确适用实体法律的认识活动。但诉讼，尤其是刑事诉讼，不同于科学实验，不单纯是一种认识活动，它还是一个程序价值的选择和实现过程，诉讼活动自身体现了一个国家司法制度的公正与否。

而“公正”，这是人类社会过去、现在和将来永远追求的一项重要社会价值。西方诉讼理论强调的程序的正当性，甚至把程序正当性在一定程度上置于实体正确性之上，其精神就在于选择程序本身的价值。

显而易见，刑讯逼供、秘密审判产生的判决，即使符合客观真实，也因其诉讼过程的野蛮、落后、专制，很难为当事人和社会公众接受，并很可能使公众通过司法这个窗口对社会公正产生怀疑，对现实社会失去信心，甚至产生对抗。诉讼法通过确立当事人尤其是刑事诉讼被告人的诉讼主体地位，赋予其一系列诉讼权利，如享有辩护包括请律师辩护的权利、获得公开审判的权利，使之与侦查人员、检察官的权力进行有效的对抗，保障当事人充分有效参与程序的运作：审判在公众监督下公开进行，当事人在熟悉法律的律师的帮助下，向法庭表述自己的主张，提出有利于自己的证据并对不利于自己的证据进行反驳和辩论，法院在充分听取当事人意见的基础上作出判决，从而使诉讼成为一种体现公正、民主与法治的活动。

公开审判和让当事人充分参与程序，通常情况下有利于发现实体真实，即使个别情况下发生了错误，但由于体现了对人的主体地位的尊重，它仍然是有价值的。 第二，诉讼法在某种程度上弥补了实体法的不足，并创制实体法。

诉讼法的工具价值是以实体法的完善为前提的。但即使在制定法国家，实体法完美无缺也只是一个不切实际的假设罢了，因为立法者不可能对社会生活的方方面面均作出周密的规定，更不可能预见到每一案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代，难度就更大。

因此，法律往往只能作一般的、原则性的规定，条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中作出解释。如民法中的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，由于缺乏具体标准，案件当事人是否遵循上述原则，要由法官在案件中予以认定；又如刑法对罪名、量刑作了一般性的规定，具体到每一案件中被告人的定罪、量刑，则要由法官结合案件决定。

因此，在制定法国家，法官事实上也不只是“售货机”，而是享有自由裁量权。在实体法缺乏规定须按法的精神或国家政策来判案时，法官享有更大自由裁量权。

这样，在诉讼法的运作过程中，通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处，从而在某种程度上弥补了实体法的不足。 在判例法国家，实体法主要由法官在诉讼过程中通过判例形成，因此，在某种意义上，诉讼法创制实体法。

当然，法官在诉讼过程中，不仅要创制实体规则，同时，也创制程序规则，但从实体法由法官在诉讼法规范的诉讼程序中创制来说，诉讼法在一定程序上创制了实体法。 第三，诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受。

这一点可以说是程序正义产生的必然效果。诉讼不同于科学实验，它是一种运用证据去证明已经发生了的无法再现的事实的活动。

而受人类认识能力的限制，判决的结果是否符合客观真实，有时难以检验。此种情况下，如何使当事人和社会公众认可和接受法院作出的判决呢？在这里，公正程序发挥了独特的作用，那就是通过程序的公正性来使程序结果的“公正性”获得公众的承认。

对于因判决而蒙受不利后果的当事人来说，由于已经被给予了充分的机会表达了自己的观念和提出证据，对不利于己的证据和理由也进行了反驳和辩论，并且由相信是公正无私的法官进行了公开的审理，因而对结果比较容易理性地接受。正如迈克尔。

D. 贝勒斯所说的那样：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确但有助于解决争执”⑦。对社会公众来说，由于缺乏具体的法律知识，他们更多是从判决的过程而不是判决的结果来判定案件的处理是否公正，从而判断司法是否公正，对于凭常识对法律作评断的社会公众来说，不公正的程序产生的结果的正确性是很难令人置信的，因为一般人都会相信公正的程序更易产生公正的结果，因此，公正程序产生的结果更易为公众所接受。

第四，诉讼法在特定情形下限制了实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即没有起诉，法院不能自行审判，亦即所 谓不告不理原则。

根据民事诉讼法、行政诉讼法的规定，只有实体权利受到侵害的人向法院提起诉讼，法院才能审理。被侵权人有诉的自由，也有不诉的自由，如果被侵权人不起诉或撤诉，法院就不能进行审判。

在刑事诉讼中，同样如果没有提起公诉或自诉，法院就不能径行审判。不告不理原则在刑事诉讼中还鲜明地体现在起诉便宜主义问题上，即负责提起公诉的检察机关对轻微犯罪是否起诉有自由裁量权。

德国、日本的刑事诉讼法均有此规定。我国《刑事诉讼法》第142条规定：“对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

”这种不起诉决定从法律效力说是以无罪论处。可见诉讼法确立的不告不理原则在一定情况下阻止了审判的进行，使民法、行政法确认的实体权利无法行使，刑法所规定的犯罪得不到惩罚。

四、科学对待两种诉讼法价值的学说 上面我们从实体法与程序法的关系上论述了诉讼法的工具价值和实体价值。下面我们再进一步对诉讼法的工具主义和本位主义两种价值学说作以下评说。

程序工具主义充分认识到诉讼法对保障实体法实施的作用，认为在制定实体法的同时也应当单独制定诉讼法。如德国、法国、日本等崇尚程序工具主义的大陆法系国家都制定了刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法典，而且把它们视为国家最基本的法律，有的国家如日本把刑事诉讼法、民事诉讼法列为“六法”之中。

这应该说是程序工具主义的历史贡献。但是以边沁为倡导者的程序工具主义以功利主义为其哲学基础，单纯强调程序法对实体法的有用性，未能认识到程序法的全面价值。

程序工具主义虽然也主张程序要符合公正要求，但这种公正程序仍只是为实现公正的结果服务，别无他用。这就在理论上发生一个矛盾：如果发现了实体真实，案件得到正确的实体处理，但程序不公正，甚至严重违法如刑讯逼供、秘密审判、剥夺被告人诉讼权利等，是否可以置之不理，或者可以纵容？当然，这也可以解释说：不公正诉讼程序而达到公正实体结果是个别偶然情况，而导致错案冤案则是经常发生的现象，因而反对不公正地诉讼运作正是为了案件的公正实体处理。

这种论证其理由应当说是正确的，但又是不充分的，即没有看到诉讼程序本身的独立价值。 程序本位主义强调程序自身的价值，为我们认识程序的价值开拓了新视野，为衡量诉讼法提供了新标准。

但是，这一学说将程序独立价值这一面强调到了极致，从一个极端走向另一个极端。在这里，程序被视为至高无上的，并主张以“程序法中心论”代替“实体法中心论”。

“程序法中心论”属于英美法系的观念，50年代以后，日本学者中持此种主张的也不乏其人，民事诉讼法教授兼子

一、谷口安平就是其中主要代表。谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中提出了两个重要命题，一是“诉讼法是实体法之母”，作者写道：“总之，无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”⑧。

又说：“这种程序中产生实体法的现象并非始自今日。原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序。

……用一句话来表达这些现象就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母”⑨。二是“权利先于实体法，判决创制了权利。

”作者认为“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”⑩又说：“在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不正确，倒不如说是由判决创造出来的更符合逻辑。

”

（11）笔者认为上述观点为提高诉讼法地位的用心是值得称赞的，但立论未必实事求是，有待商榷。 首先，诉讼法产生实体法问题。

“诉讼法是实体法之母”这一命题未必完全符合法律产生、发展的实际状况。 在原始社会，不存在现代意义的法，调整氏族成员行为的规范是风俗习惯，有了纠纷，由当事人自己或氏族解决。

当时风俗习惯，既有实体性的，也有程序性的。随着社会生产力的进步，生产关系的变化，产生了国家和法，法律是由习惯转变而来的。

正如恩格斯说的，在氏族社会“没有诉讼，一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”

（12）恩格斯又说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来、设法使个人服从生产和交换的一般条件。这种规则首先表现为习惯，后来便成了法律。

随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关-公共权力，即国家。在社会进一步发展的过程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。

这种立法愈复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的方式”。

（13）梅因所著《古代法》中也有类似的论述，他引用荷马的诗描写道：“‘他们既没有评议会，又没有地美士第（古老的法官-笔者注），但每一个人对妻子和儿女都有审判权，在他们之间，则是各不相关的，……’在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。

法律是父辈的语言。”

（14）梅因所描写的父辈的语言就是法律，显然是指父系氏族社会的习惯规范，更多的是指实体规范。这说明，实体法与诉讼法从总体上说是同步产生的，不能截然区分孰先孰后。

在世界各国的古代法中，我们往往还看到一种立法体例，即实体法和诉讼法同存于一个基本法律之中，如古罗马法中的第一部成文法典《十二铜表法》，前三表基本上为诉讼法，其他表基本上为实体法。中国古代刑法，从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律，实体法与程序法均是混为一体的。

这从一个角度也证明实体法与诉讼法大体上是同步产生的。这里我们还有必要强调指出，从诉讼实践产生法律，包括实体法和诉讼法，与“诉讼法产生实体法”，是两个不同的论断，因为程序本身是实践，而非诉讼法，而“程序法乃实体法之母”的论断，恰恰把上述两个不同的概念混为一谈了。

当然，从某一实体法或诉讼法的具体制定或形成来说，不能一概而论。判例法国家，通常是先有诉讼法后形成实体法，大陆法系国家更多的是实体法法典先于诉讼法典，如1804年制定的《法国民法典》（拿破仑民法典）就先于《法国民事诉讼法》（1806年制定），因而不能以偏概全，断言程序法产生实体法。

其次，诉讼法先于权利，判决产生权利问题。 由于实体法确认了抽象的权利，因而大多数情况下在日常经济生活交往中这些权利就具体兑现了，如果发生了纠纷，在起诉之前可以实体法为准绳通过民间调解方式来解决。

只有在少数情况下，才通过诉讼依靠法院判决来强制保证实体权利不受侵犯。可见，判决只是实现实体权利的重要手段，而非全部手段，用诉讼判决来否定实体法确认的权利存在是不合逻辑的。

应当看到，在刑事诉讼中比在民事诉讼中更有必要强调诉讼法保证实体法的实施，而不是诉讼法创制实体法，因为在刑事法律中我们 遵循的是罪刑法定原则，这一原则已为世界各国刑法和国际有关条约所确认。因此，我们不赞成法官机械执行法律，是法律的“售货机”，但我们更不能允许法官自行其是，以造法为名行枉法之实。

综上，本文认为：在现代法治国家，实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。应当承认，诉讼法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。

当前我们应当重点纠正“重实体，轻程序”的观念和做法，但在理论上应当科学地加以论证，而不能矫枉过正，也不能照搬西方正当程序的全部立论。 注释： ①非诉讼程序指立法程序、选举程序和行政程序。

二战以来，各国掀起了制定行政程序法的热潮，至今，至少已有十几个国家和地区制定了单独的行政程序法典。 ②《简明不列颠百科全书》（中译本）第4卷“价值学”条， 中国大百科全书出版社1985年版，第306页。

③J.Bentham：The Principle of Judicial Procedure， in 2Works of J.Bentham 1，6（J.Bowring ed.1838—1843）。 ④（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第64页。

⑤蔡墩铭：《刑事诉讼法论》（修订版），台湾五南公司1993年版，第3页。 ⑥马克思：《关于林木盗窃法的辩论》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第126页。

⑦M. D. Bayles， “Principles for legal Procedure”， in Law andPhilosophy5（1986）33-60 1986 byD.Deidel Publishing Company. ⑧谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。 ⑨谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年版， 第7—8页。

⑩谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社， 1996年版，第7页。

（11）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年版，第67页。

（12）恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯全集》第4 卷，第92—93页。

（13）恩格斯：《论住宅问题》，《马克思恩格斯全集》第2卷，第538—539 页。

（14）梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版，第72页。