我国宪法上的司法制度省思(1)论文

【论文摘要】司法制度之核心是司法权问题。在人类宪政法治史上，司法权经历由不独立到独立、由政治上不存在到政治上存在之嬗变，最终使政治性司法权担当起守护宪法之职责。

与域外规范宪法相比，我国宪法上的司法制度有两个明显特色即法院无权解释宪法、检察权构成司法权的组成部分。同时，对于司法独立之核心——法官独立及法官身份保障，我国宪法均未作任何规定。

近年来进行的司法改革，有淡化这种特色并补救此种宪法缺漏之功效，值得肯定和继续。 【论文关键词】宪法；司法制度；司法改革；司法权 司法制度，是近现代国家宪政政制架构中不可或缺的组成部分。

自近代以来的成文宪法一般都有司法制度方面的规范条款，我国百年宪政历程中所制定、颁布的诸多宪法亦不例外。司法制度的核心是司法权问题，而司法权问题之核心在于司法如何独立。

立宪主义意义上的规范宪法是怎样规范司法权和司法独立，而我国现行宪法对此等问题又是怎样规定的，此乃本文论述之重点。同时，鉴于司法改革在当下我国法学界所引发的纷纷扰扰委实是最值得关注的宪法学主题之一，本文拟以一小节的篇幅就此学界热点进行一番现实考察并试图对其中的争议焦点予以价值重估。

一、司法权的历史之维 尽管古希腊的亚里士多德就认识到“审判（司法）机能”为一切政体三要素之一，但事实上直到近代以前的人类并不短暂的历史时期里司法身上的社会性要远远浓于国家性——欧洲中世纪长期盛行的宗教法庭、商事法院和领主裁判等就是最好的明证。不过，随着人类走出中世纪而迈进近代历史，国家权力开始由分工走向分立，国家立法的普遍化和人权保障的规范化最终导致司法日益成长为一种独立且独特的国家权力。

英国普通法的发展史在某种程度上就是司法权走向独立的记录史，法儒孟德斯鸠正是根据英格兰的法治实践提出了著名的三权分立理论：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”伴随着三权分立理论广泛传播的是，司法独立成为一种深入人心的政制理念，并在法治政制实践中得到了较为普遍的遵行。

一言以蔽之，将人类纷争的裁判权授予独立的司法部门，是人类政治经验与理性构建相结合的产物。

（一） 市民性司法权 不过，值得注意的是，孟德斯鸠笔下的司法权其实是一种原生形态的司法权——市民性司法权，此种司法权仅仅依据法律裁判个案争议，在政治上它表现为不具有权力因而孟德斯鸠说它在某种意义上是不存在的。市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。

关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不受挑战和争议的概括，这主要体现在它的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上。 人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第3条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies），没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动和行使——这是人类宪法对司法权被动性的第一次明文规定。

以此规定为基础，诸多著名思想家对司法权的被动特性作过经典阐述。如在《论美国的民主》中托克维尔就指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。

要想使它行动，就得推动它。”在旷世经典《英宪精义》里戴雪说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。

……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。

”哈特通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。

” 从孟德斯鸠到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻‘政治’事，一心只认‘规范’书”。法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。

对于国家政治、公共政策及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。

（二）政治性司法权 但是，正像立法权和行政权的权力功能和范围在不断地变迁一样，实现了独立的司法权亦经历着它的嬗变——由在国家政治上几无权力色彩的市民性司法权向对国家政治权力有所制约从而在某种程度上行使着一种政治性权力的政治性司法权的转变。这种嬗变最早出现在北美新大陆的新建国家——美国。

在美国，源于欧洲的三权分立学说与北美殖民地时代的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富和发展：麦迪逊、汉密尔顿、詹姆斯·威尔逊、古文诺·莫里斯、奥立维·艾尔斯沃斯和乔治·梅森等美国宪法的父亲们（The Fathers of the Constitution）在制宪会议上就一再呼吁司法部门应该参与国家权力的相互制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power）。[11]权力不但要彼此分立还需相互制衡的北美政治新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日卑微形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，进一步赢得了政治上的存在——制衡立法权和行政权的现代型司法权：司法审查权。

在司法权的嬗变史上，最具标志性的事件当属1803年美国联邦最高法院就马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）所作的经典判决。当时的联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔通过对此案的一纸判决而确立了司法部门的司法审查权。

司法权由此登上了崭新的旅程，它开始作为一种特殊的政治权力而存在——以宪法的名义限制、制约国会立法权和政府行政权。在母国英伦至高无上的立法权到了殖民地美国则丧失了此等权威及权力，司法通过适用及解释成文宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“宪法至上”的立宪新理念代之而起。

[12] 马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语中存在的象征与标志。但司法权在美国经历这种嬗变并非“一日之寒”。

这其中固然有马歇尔大法官个人的创造能力，但我们更应该看到制度形成的历时性：“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。”[13]司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。

“对美国政府来说，1776年至1787年间政制思想发展的最重要后果之一在于司法领域”，[14]司法权在此期间经历了历史性转变，它彻底走出了立法权及行政权的阴影，站到了国家政制运作之前沿：它既审查立法，又裁判行政，变成一种宪政架构中不可或缺的制衡装置。在孟德斯鸠的政制理论中，制衡只存在于立法和行政之间，与司法无涉。

[15]因而翁岳生教授评论说：“他（按：即孟德斯鸠，下同）并未想到司法还可以制衡立法和行政。所以，就制衡这一点而言，他认为司法是等于零。

”[16]但对孟德斯鸠三权分立学说并不完全迷信的美国，在其为权利而斗争的历程中意识到司法比立法和行政更值得信赖，让它制衡立法与行政不但可能而且必要。因而，名义上早已分立出来但事实上在国家政制架构中不足轻重、无所作为的司法部门，在北美新大陆第一次被赋予控制立法及行政滥用权力的制衡之权。

司法权，在巩固传统的市民司法领地的同时，开始在政治权力领域成为一只颇具实效的钳制力量，这或许是孟德斯鸠想所未想的。

（三）司法守护宪法？ 涉及政治性司法权的一个关键问题是：到底谁是宪法的守护者？在政治性司法权的发源地美国这个问题的答案当然不言而喻，行使政治性司法权的司法部门是宪法的最终解释者因而亦为宪法的守护者。而值得吾人关注的是，守护美国联邦宪法的政治司法权一直备受争议，因为从它问世的那一天起，就面临着“反多数难题（counter-majourtian difficulty）”。

[17]非民选的法官审查甚而否决代表人民意志的议会合宪地制订、通过的法律，被认为是对代议制民主政治的明显背离与公开挑战。不对人民民主负责的少数法官能够公开地搁置、否决由民主多数意志所形成的立法，民主宪政被转变成司法宪政的重大质疑时有耳闻。

不过，对民主宪政之质疑在美国可谓由来已久。较早而又较有代表性的一次质疑当属制宪会议上的有关辩论。

在制宪会议上揭开“审议（deliberate）”民主序幕的艾尔布里奇·格里说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。

”[18]继而，他以马萨诸塞过去发生的诸多显例来奉告代表们纯粹的民主是多么的危险。麦迪逊亦对应给予议会充分信任的论调异常惊诧，他反问道，如果那样，又何必还要设立一个参议院，何必还要设立复审机关？他认为“真相在于：对所有掌权的人，都应该加以某种程度的不信任”。

[19]莫里斯视民主为洪水猛兽，他说：“如果贵族院（按：即国会参议院）议员回复到依赖民主选举，那么，民主又会在天平上占压倒分量。美利坚发明创造的所有卫护手段，都没有要求各邦的参议院对民主院（按：即国会众议院）奴颜婢膝。

”[20]总之，代表们多以怀疑的眼光在审议民主，并创造性地将新发明的审议模式规范化、宪法化。英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。

在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[21] 服从多数而不是像专制时代那样屈从少数——君主或贵族——乃民主之特质，但民主之精髓与其是纯粹的多数决，毋宁是“尊重并保障少数”。

因为近代以来的宪政史表明，人权与其说是多数人的权利，毋宁说是少数人的权利。以多数决为根本原则的民主常常忽视甚或有意践踏少数人的权利，这在人权发展史上可谓是司空见惯。

因而，立宪民主政制通过司法审查制度来制约议会多数立法以捍卫救济少数人的权利，实系保障少数人之人权的时势所需。美国创制的司法审查堪称是人类最早的防范及救济“民主祸害”的有效政制架构，而司法审查之最大正当性亦在于它这种防范及救济功能。

托克维尔曾指出：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”，美国的法官“被授予巨大的政治权力”，即“可以不应用在他看来是违宪的法律”。[22]这种美国特色之实质在于法官拥有宪法审查权，这种权力实际上就是哈耶克所说的美国的宪政贡献。

[23] 与美国司法行使违宪审查权力、扮演着宪法守护者不同的是，欧陆因浸淫于卢梭“公意至上”及国民主权理念而始终难以将这种政治性司法权授予普遍法院。在欧洲看来，“对立法的司法审查是对分权（separation of powers）原则的一个显然的侵犯”，[24]但欧洲——尤其是经历人权饱受践踏的二战之后——终究认识到宪法审查制度对于守护宪法、实现宪政是不可或缺的。

1920年，奥地利根据其法学家汉斯·凯尔森的法律“位阶的构成（Stufendau des Rechts）”理论在其新宪法中建立宪法法院（奥地利1920年宪法第89条）作为守护宪法的制度装置。宪法法院与美国普通法院最大、亦为唯一的区别在于它全部的职责就是行使政治性司法权——对议会立法施行合宪性审查。

二战后，为守护宪法、保障人权计，欧陆的德国、意大利、希腊、西班牙、葡萄牙以及如今的东欧诸国均纷纷仿效奥国建制设立了专职护宪的宪法法院。法国现行宪法设置的宪法委员会名称虽不叫宪法法院，但其职能和奥德等国的宪法法院大可相提并论、同日而语。

亚里士多德曾将法庭分为八种，其中一种“专司违犯宪法（政体）案件”。[25]以此为标准，那不管是宪法法院还是宪法委员会在性质上都是行使审判职能的法院，它们与美国的联邦最高法院并无本质区别。

据此，我们可知行使政治性司法权的司法即是宪法的守护者。司法这种角色的转变堪称是人类司法上一次伟大的嬗变，亦为司法与宪法关系上的一次深刻革命。

二、我国宪法上的司法 反观我国，上述之司法嬗变及其与宪法关系上的革命，在我国（限于大陆地区）并未发生。至少依据现行宪法之规定及司法运作之实然，我国的司法部门是无权行使政治性司法权，通过适用和解释宪法而守护宪法与司法无涉。

此乃我国司法与域外司法之最大差别。我国现行宪法在规范司法权能时并未直接使用“司法”一词，而是以“人民法院”和“人民检察院”来表述。

由此可知，我国宪法上的司法由法院和检察院组成，而在域外法治成熟国家宪法上的司法就是指法院，不包括检察机构。这是我国宪法上的司法与域外第二个明显差别。

（一） 法院 现行宪法有关法院的规范条款主要是第123－128条这六个条款。此六条的规范内涵可概括为以下四个方面。

1. 法院的审判机关性质 宪法第123条规定人民法院是国家的审判机关，这是对法院的定性，亦是关于法院职能的宪法规定。回顾共和国历史上的“反右”及“文革”岁月，就很容易理解宪法这一规定的价值和意义。

在那段无法无天的岁月里，私设公堂、刑讯逼供成为家常便饭，不计其数的“右派”、“敌人”因言获罪但均未得到过任何司法审判——文革期间作为组织机构的法院都被撤销了，没有法院何来法院审判？ 既然是审判机关，那法院行使的自然是审判权（同时可比较宪法第126条）。那审判权是否为一种权力呢，它和域外宪法上的司法权有无实质上的区别呢？这个问题颇值得在这里检讨一番。

不管是人类第一部成文宪法还是二战后的德日宪法，它们所规定的司法权其实就是指法院所行使的审判权。也就是说，我国宪法上的审判权和域外宪法上的司法权并无本质区别。

既然并无本质区别，那当初为什么不直接用“司法权”，而要以“审判权”来表述呢？现行宪法的如此用语最直接的渊源是五四宪法就是这样表述的。而当年五四宪法制定时不用“司法权”而用“审判权”有两个比较直接的原因。

一是受前苏联1936年宪法的影响。前苏联宪法规定法院行使的是审判权而非司法权。

[26]二是在我国，司法权的范围远比域外要广泛，审判权不是司法权的全部而只是它的一部分。检察院，甚至公安局、司法局所行使的权力都广被称之为司法权。

准此，我国宪法上的审判权和域外的司法权可相提并论，但我国语境下的司法权与域外的司法权不可同日而语。 2. 法院的设置和院长任期 我国的法院由普通法院和专门法院组成，普通法院分为四级即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院，专门法院主要有军事法院、海事法院（仅设中级）和铁路运输法院（设基层和中级）。

[27] 最高人民法院是我国的最高审判机关，其院长由全国人民代表大会选举产生。除根据法律规定对由其管辖的案件进行审判外，现实中最高法院更大、更重要的权力则是司法解释权、法院运作规则制定权、司法政策制定权等。

从某种意义上说，它是全国法院的法院，它所作出的司法解释（如1990年的《关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》）、所制定的规则（如1999年与财政部联合发布的《人民法院诉讼费管理办法》）及所发布的司法政策（如2002年的《关于加强业绩国有大中型企业债权纠纷案件审判公正的通知》），对全国法院的审判工作具有最为直接的效力。 最高法院之下的高级法院、中级法院和基层法院统称为地方各级法院。

它们分别由同级人民代表大会及其常委会选举、任命的院长、副院长和审判员等人员组成。同在最高法院之下的专门法院其组织和职权由全国人大常委会另行规定。

设在军队中的专门法院——军事法院，分为三级：基层军事法院、大军区军事法院、军兵种军事法院和中国人民解放军军事法院。军事法院负责审理现役军人、军队文职人员和在编职工的刑事犯罪案件，同时还审理军内民事案件。

行使海事司法管辖权的海事专门法院设立于上海、广州等十个沿海城市，它们负责审理中国法人、公民、外国或地区法人、公民之间的海事商事案件。设在铁路沿线、负责审理由铁路公安机关侦查、铁路检察院起诉的发生在铁路沿线的刑事犯罪案件的专门法院就是铁路运输法院。

它同时还负责审理与铁路运输有关和铁路系统内部的经济纠纷案件。 宪法第124条除了规定法院设置外，还规定了最高人民法院院长的任期。

最高法院院长任期同选举产生他（她）的全国人大每届任期相同，院长连续任职不得超过两届，也就是不得超过十年。但宪法对最高法院副院长、审判员等法官的任期并未作出规定，现实中除院长一人外，其他人员一般无届别之分、任期之限。

但值得注意的是，域外绝大多数国家宪法规定包括法院院长在内的法官任职终身，以此身份保障之规定作为法官独立之保障。而我国现行宪法对法官身份保障问题只字未提，并且明文对法院院长作出任期之限制，这堪称是我国宪法上的司法制度特色。

毫无疑问，这种特色是源于我国传统上一直把法院与其他政府机构等同视之，对行使司法权的法院的特殊性始终没有给予足够的正视和重视。其结果当然是我国的司法在实然的运作过程中一般难以真正做到独立司法和公正司法。

是故，如何逐渐驱除这种特色应是我国宪法改革、司法改革的重中之重。 3. 审判原则和上下级法院关系 根据宪法第1

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5、134条之规定，法院审判需坚持公开审判原则、被告人有权辩护原则和民族语言诉讼原则。当然，依据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律规定，对涉及国家机密、商业秘密、个人隐私和未成年人犯罪等案件，不能公开审理，但需公开判决结果。

公开，指的是开庭审理之时间、地点对外公布，并允许他人到庭旁听、允许媒体记者采访报道。被告人有权辩护原则，指在司法审判中被告人既可以通过向法官说明案情因果而为自己辩护，又可以聘请专职律师为自己辩护，同时根据《法院组织法》和《刑事诉讼法》等法律规定，对于哪些无财力聘请律师的被告人，法院有义务指定律师为其辩护。

该原则目的在于充分保障被告人宪法上的诉讼权，从而使审判结果对其而言公平、正义。民族语言诉讼原则，对于我国55个少数民族而言尤为重要。

根据宪法，此项原则要求法院（还包括检察院）为不通晓当地民族语言的诉讼参与人提供翻译，包括判决书在内的所有诉讼文书应使用案件当地民族语言文字发布。 根据宪法第127条之规定，最高人民法院是我国最高审判机关，它监督其他所有法院的审判工作，上下级法院之间是一种监督与被监督的关系。

监督的主要内容是审判过程中适用法律是否正确。这种规定在法治成熟国家颇为罕见，事实上在现实的运作过程中监督往往变质为影响、干扰下级法院的审判独立。

4.审判独立和法院对人大负责 宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这就是我国宪法上的审判独立条款，和美国、德国、日本等规范宪法有关司法独立之规范条款相比，它的规范性备受争议和质疑。[28]解读这一条款，吾人可发现它内涵三个尽可玩味的要点：

（1）审判独立并没有受到完全的宪法保障，因为它的独立是“依照法律规定”，而非宪法规定。换言之，我国《法院组织法》和三大诉讼法等法律能够且事实上作出了一些妨碍审判独立之规定。

比如，现行《法院组织法》第11条关于设立审判委员会、实行民主集中制之规定一直为人所诟病，原因就在于它有碍审判独立之嫌疑。[29]

（2）独立审判，并不等同于司法独立、法院独立或法官独立，它仅仅是法院、法官在审判时是独立的。一般来说，立宪意义上的司法独立也就是指法官在审判时独立，只服从法律和良心。

但由于在审判之外，我国的法院和法官均未独立，是故，在审判之时法院和法官亦多半难以做到独立。

（3）不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但并没有说不受人大的干涉。相反，宪法第128条还明文规定法院与人大之间是负责关系——法院由人大产生，对人大负责。

现实中，负责关系表现为每年一次的人大会议上法院向同级人大报告工作，人大对法院实施监督。由于至今尚未摸索出一条合理正当的监督方式和方法，所以，有影响审判独立嫌疑的人大个案监督时有发生。

因而，如何更好地理顺法院与人大之间的负责关系值得吾人深思。

（二） 检察院 检察院在宪法上有它的独立地位，这是我国宪法不同于别国宪法的标志之一。现行宪法有关检察院的规定主要体现在第129-134条上。

解读这些规范条款，吾人可知我国检察院的宪法地位主要有以下几个方面。 1.检察院的性质：法律监督机关 “检察机关是国家的法律监督机关，其理论和实践来源于前苏联十月革命后建立的检察机关。

”[30]关于检察机关，1982年宪法恢复1954年宪法之规定，明确它的法律监督机关性质。但宪法并未对检察机关具体的监督职能作出规定，根据我国《检察院组织法》第5条之规定，检察职能主要有：

（1）对重大犯罪案件行使检察权；

（2）刑事案件自侦权；

（3）对公安侦查的监督权；

（4）刑事公诉权；

（5）对法院审判及劳改狱政的监督权。在司法改革中，有关检察院的地位、性质争议较大，本文第三部分将予以检讨。

2.检察院的组织设置和检察长任期 宪法第130条规定，我国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。与法院稍有不同的是，地方人民检察院在名称上一般没有“高级”、“中级”之分，而是直接以省市县命名。

以江西省为例，其各级检察院分别为“江西省人民检察院”、“江西省南昌市人民检察院”、“江西省九江市人民检察院”、“江西省都昌县人民检察院”。专门检察院主要有军事检察院、海事检察院和铁路运输检察院。

后者分为两级即铁路运输检察分院和基层铁路运输检察院。检察院由检察长、副检察长和检察员等人组成，他们均由同级人大及其常委会选举产生或任免。

根据宪法和检察院组织法，每届检察长的任期与其同级人民代表大会每届任期相同，检察长连续任职不得超过两届，亦即连续任职不得超过十年。 3.检察权独立以及两个关系 宪法第131条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

此等规定是检察权被定位为司法权的重要宪法“证据”，检察院亦由此而被认定为司法机关。但在法治成熟国家，检察机关所行使的检察权在性质上一般定位为行政权，检察机关对外行使职权时要受制于政府司法部门行政长官的指挥，检察权因而不像司法审判权那样是一种独立的权能。

这种中外宪制上的差别值得吾人深度检讨。 宪法第1

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2、133条就检察院的两个关系即上下级检察院之间以及检察院与人大之间的关系作出了规定。上下级检察院之间不像上下级法院那样是一种监督关系，它们之间是领导与被领导的关系。

下级检察院必须接受上级检察院的领导，下级检察院检察长须由上级人民检察院检察长报同级人大常委会批准任命。同时，各级检察院又均由同级人大产生，并须对其同级人大负责。

对同级人大负责的方式一般是在每年一次的人大会议上向其报告工作。由此可知，检察院必须接受上级检察院和同级人大的双重领导。

而宪法又明文规定检察权是一种独立的权能。在双重领导面前如何独立，是否真的能够实现独立，是颇存疑问的，我国宪法政制之如此设计不能不说有深入检讨之余地。

三、司法改革与宪法 随着1993年“国家实行社会主义市场经济”载入宪法、市场经济体制正式确立，我国的司法也沐浴着“维新”的春风，开始了自己的改革之旅。[31]那么，我国的司法改革到底改了哪些地方，这些改革与现行宪法关于司法之规定是否存在矛盾冲突之处呢？一个明显的事实是，尽管现行宪法业已被修订四次、修正条款达三十一条之多，但其中没有任何修正条款涉及到司法即法院和检察院。

面对宪法规定悍然不变，已然施行的司法改革是否改革了既定宪法中的司法制度呢？此诚值得吾人省思。限于篇幅，在此仅对以下三个主题略作省思，供读者参考。

（一）人大该如何监督法院 在种种的司法改革举措中，极少涉及到法院与人大之间的负责关系。显然，如何理顺这种负责关系实质上不是司法问题，它属于我国的人民代表大会制度范畴，对于这种负责关系的任何改革都涉及到我国的政治体制，因而有限的司法体制内的改革要想涉及到国家政制本身乃是越界的非份之举，且实际上是不可做到的。

是故，最高人民法院1999年和2005年分别发布的《人民法院五年改革纲要》和《人民法院第二个五年改革纲要》里面涉及到人大的地方尽是自我要求强化人大对法院的监督。响应包括法院在内的社会各界对强化人大监督职能的呼吁，作为人大二十余年监督之正果的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）终于在2006年正式出台。

[32]但《监督法》并没有具体规定人大如何监督法院，在人大与法院之间的负责关系问题上，该法事实上没有作出任何具有新意的规定。倒是在强化人大监督的实践过程中许多新旧问题暴露出来了，法院工作报告如沈阳中院2001年所作的工作报告在人大会议上没有通过，[33]因如何处理善后即谁来承担责任、承担何种责任法律空白、史上无例，致使人大一时之间限于不知所措的恐慌之中。

人大制度实施五十余年后才“首次”出现一府两院工作报告未予通过事件，且如何处理此类事件法律上竟然是空白漏洞，由此引发审议者人大比未被通过审议的法院还不知所措，这不能不叫人深思、反省。的确，半个世纪过去了，不能再等了，该时规范人大与法院之间负责关系的时候了。

窃以为，人大对法院行使监督权的最好方式莫过于严把法官任命关，将那些受过严格法学训练、具有法律实务经验的合格人才输送至各级法院，必定能大大改善我国法院法官整体低素质之现状，从而能从根源上改进我国的司法。更好地控制法官队伍准入市场，人大对此有法可依、执法不难，它理应是人大监督法院努力的方向。

总之，人大应将功夫放在庭外、而不是庭内，这才是改革人大与法院之间关系的基本原则和方向。

（二）法官身份如何保障 司法独立之核心在于法官独立，这已然为人类宪政法治经验所证实，而法官独立之核心在于法官身份保障。[34]然而，从1954年宪法到1982年宪法，法官身份保障一直是付之阙如。

在司法改革中，法官身份保障问题受到了一定程度的关注，但问题至今没有得到有效——更遑论根本——改善，2003年的李慧娟事件就是最好的明证。[35] 在法官有身份保障之国家，出现类似恣意罢免法官职务事件是难以想象的。

该事件堪称是我国当代司法史上的一大教训，它深刻说明，尽快对我国法官给予身份保障应该是司法改革的重中之重。域外绝大多数宪法都有法官身份保障条款——试看以下简表，这说明法官身份保障应提到宪法的高度，属于宪法保障。

是故，如何借助司法改革的春风不断加大我国法官的身份保障并最终实现我国宪法保障法官身份之目标，兹事体大且迫不及待。 宪法名称 法 官 身 份 保 障 规 范《美利坚合众国宪法》（1787年9月制订） 第三条第一款：最高法院和下级法院的法官行为良好则继续任职，并应在规定的时间得到服务报酬，此项报酬在他们继续任职期间不得减少。

《日本国宪法》（1946年11月制订） 第七十八条：法官因身心故障不能执行职务时，除依照审判决定，不经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之。

第七十九条第五款：最高法院法官到达法律规定年龄时退职。第七十九条第六款：最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。

此报酬在任期中不得减额。 第八十条：下级法院法官，由内阁按最高法院提出的名单任命之。

此种法官的任期为十年，得连任。但到达法律规定的年龄时退职。

下级法院法官均定期接受相当数额之报酬。此项报酬在任期中不得减额。

《德意志联邦共和国宪法》（1949年5月制订） 第九十七条第二款：终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。

在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪。 《希腊共和国宪法》（1975年6月制订） 第八十八条第一款 法官应依照法律规定的资格和选举程序，以总统令任命之；法官的任职是终身的。

第八十八条第二款 法官的报酬应与其职务相称。有关法官的等级、报酬和一般地位等事宜均由专门的法律规定。

第八十八条第四款 只有根据法院的刑事判决、或因法官严重违反纪律、或因病残、或不适任，依照法律的规定并根据第九十三条第二及第三款的规定的批准，始得将法官免职。 《俄罗斯联邦宪法》 （1993年12月制订） 第一百二十一条：

（1）法官终身制；

（2）法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止。 第一百二十二条：

（1）法官不受侵犯；

（2）非经联邦法律规定的程序，法官不得被追究刑事责任。 《南非临时宪法》（1993年12月制订） 第一百七十六条第三款：法官的薪水、津贴和补助金不得减少。

第一百七十七条第一款：法官仅仅在如下情况下被免职：（a）司法委员会发现法官丧失工作能力、极度不称职或行为不检达到有罪程度；（b）国民大会（the National Assembly）要求法官去职时，则需要根据该大会三分之二以上多数同意才能决定。

（三）法、检、公三家刑事司法地位检讨 宪法第135条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律”。法院、检察院和公安机关在刑事司法过程中的相互关系由此得以确立，且为具有最高效力的宪法确立。

但此规范条款中的“应当”一词使其规范性大打折扣，“分工负责”、“相互制约”不应是“应当”，而理应是“必须”。当然，我们应该认识到宪法有此规范远比没有要强得多，对于宪法我们亦应以历史的眼光来观察。

在此，我们重点结合法、检、公三家刑事司法地位之实然状况，检讨如何能更好地借助司法改革的东风更为理性地规范和强化它们之间的相互关系，以最大可能地实现立宪的根本目的——保障生活在宪法之下的包括犯罪嫌疑人与刑事被告人在内的所有人的人权。 在现实的刑事司法过程中，法、检、公三家之间的关系远远不像宪法所规定的“应当”那样，这突出地表现在法院对检察院和公安机关的刑事羁押不能进行“制约”即实施合法性审查，广西农民谢洪武被非法羁押28年之久就是这方面的典型事例。

[36] 检察院和公安机关实施的刑事羁押不受法院的控制（即司法控制），不但表现在刑事羁押前法院无缘审查，而且在羁押之后法院依旧不能对其进行合法性审查。其结果是恣意的羁押、超期羁押在我国常见报载、泛滥成灾。

[37]我国宪法在刑事被告人的权利规范方面几乎是一片空白，同时公民诉讼权、公正审判权等基本程序权亦缺乏，因而宪法第135条就成为犯罪嫌疑人、刑事被告人宪法上最后的救命稻草。但现实中这根稻草过于脆弱根本辜负了他们的众望。

是故，如何规范和强化法院对检察院和公安机关执法行为之司法控制，对于保障人权、彰显宪政是绝对的不可或缺。我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第

2、

3、4款规定如下： “任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。” “任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权刑事司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。

等候审判的人受监禁不应做为一般规则，但予以开释时应保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行判决时，候传到场。” “任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。

” 以上规定无非是为了保障被逮捕、拘禁或羁押之人的基本人权。客观地说，在我国那些被逮捕、拘禁或羁押之人的上述核心基本人权尚未获得充分的保障。

因为检察院和公安机关一直被看作是与法院地位同等的司法部门，所以，它们带有浓厚行政权色彩的执法行为事实上难以受到法院的制约和控制。不宁唯是，因检察院是宪法上的法定法律监督机关，检察院监督法院作为一项政制传统在我国根深蒂固，要法院反其道而行之来监督检察院，实行之难真的是难以上青天。

但无论如何，我们应该认识到法院的这种反监督和制约对于我国宪法所构建的现行司法制度而言是多么的重要。如果放任法院对检察院和公安机关的刑事执法行为不可置喙、不能控制之惯例长此以往，那必将大大损害我国司法的整体形象和保障功能，使其最终得不到人民的信任。

而对法律的信仰其实就是对司法的信任，没有人民对司法的信任就不可能有人民对法律的信仰，就不可能实现宪政和法治。 1949年后，我国经历四度立宪、六次修宪。

就现行宪法而言，它是“且行且改，可以说，是一部‘改革宪法’。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。

[38]但宪法中“人民法院和人民检察院”一章始终未曾被修正过。这种超常的稳定状态说明，我们并对司法制度的认知依然停留在制宪时的阶段。

社会的发展进步已使更新这种认知变得时不我待。但窃以为，此种更新并不以修订宪法为前提。

换言之，通过修订相关的法律如《刑事诉讼法》以不断强化和规范宪法第135条的规范效力，同样可以到达异曲同工之妙。“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成”，[39]我国检察院和公安机关无疑属于此等被约束体系，问题依然是我们如何能更好地对其权力实施规范化约束，此诚是摆我们面前的一个艰巨任务。

毫无疑问，没有这一任务的完成，就没有保障人权的法治宪政由理论转变为现实。 【注释】本文原载《江苏警官学院学报》2010年第3期，人大复印资料《宪法学 行政法学》2010年第12期全文转载。

另外两个要素是“议事机能”和“行政机能”，参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第215页。 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。

有关孟德斯鸠的市民性司法权理论之检讨可参见林来梵、刘练军：《论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》，载《福建师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。 参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。

在司法理论及实务上还要求案件具有可裁判性（justiciability），See Lee Brilmayer，The Jurisprudence of Article III： Perspectives on the “Case or Controversy” Requirement ，93 HARC. L. REV. 297（1979）。 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。

[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第163页。 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105－106页。

See，H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.143. [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。 [11] 关于美国制宪会议上就此问题的辩论之研讨可参见刘练军：《司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论》，载《同济大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

[12] See Larry D. Kramer ，The Supreme Court ， 2000 Term—Foreword ： We the Court ， 115 Harv. L . Rev. 4 （2002） . [13] 钱穆：《中国历代政治得失》前言，生活·读书·新知三联书店2001年版，第5页。 [14] [英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第147页。

[15] 孟德斯鸠指出：“这就是英格兰的基本政制：立法机关由两部分组成，它们通过相互的反对权彼此箝制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束”。但孟德斯鸠对司法制衡一言未发，在他的权力制衡理念中，权力制衡与司法无涉乃毋庸置疑。

参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163－164页。 [16] 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社1994年版，第337页。

[17] 有关“反多数难题”的综述性文献，See Barry Rriedman ，The History of the Countermajoritarian Difficulty ，Part One： The Road to Judicial Supremacy，73 N. Y. U. L. Rev. 339. 以及Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch， Indianapolis Bobbs-Merrill Company，Inc. ，1962. [18] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第27页。 [19] 参见[美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第309－310页。

[20] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第261页。 [21] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健 范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。

[22] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第3

10、111页。 [23] 参见[英]F. A. 哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第229页。

[24] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。 [25] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第228页。

[26] 前苏联宪法第九章“法院及检察机关”第102条规定：“苏联之审判权，由苏联最高法院、盟员共和国最高法院、边区及省法院、自治共和国及自治省法院、州法院、依苏联最高苏维埃决定所设立之苏联专门法院以及人民法院行使之。” [27] 像铁路法院等专门法院是否到了该取消的时候，近年来在学界有较多的讨论，笔者认为铁路法院、森林法院等企事业单位附属机构性质法院应予取消，完全可将其管辖范围整体移到当年基层法院或中级法院管辖。

相关探讨可参见沈颖、赵蕾：《铁路法院该姓啥？——从曹大和案看铁路法院改革之路》，载《南方周末》2009年6月4日。 [28] 参见童之伟：《宪法独立审判条款的完善及其配套改革》，《江海学刊》2005年第6期；周永坤：《关于修改宪法第126条的建议》，《江苏警官学院学报》2011年第1期。

[29] 参见贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第139－151页。 [30] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第二版，第444页。

[31] 有学者对法院尤其是最高人民法院主导的司法改革持反对态度，认为法院根本无权进行所谓的“司法改革”，遗憾的是，从其论文判断，作者对司法改革到底改了什么，所进行的改革是否真的危及、甚至篡夺了人大规制司法之权力等问题并没有阐述清楚，刊物编辑在刊发此文时声称虚“版”以待，期待着学界就此观点乃至就司法改革的正当性展开热烈检讨，但应者寥寥，最高法院主导司法改革的正当性委实没有多大值得质疑之空间由此亦可见一斑。参见刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期；《开发区法院是违宪违法设立的审判机关》，载《法学》2005年第5期。

[32] 关于大人对法院的个案监督，笔者基本上持反对态度。笔者曾就《监督法》第39条中规定的人大“特定问题调查”是否包括司法个案提出了自己的探讨结论，参见拙文：《“特定问题调查”是否包括司法个案》，载《法律适用》2007年第5期。

同时，笔者曾以日本司法独立历程中的里程碑事件——浦和充子事件为中心检讨过立法机关对法院的个案监督问题，参见拙文：《司法独立不容个案监督——日本浦和充子事件之启示》，载《江苏警官学院学报》2007年第3期。 [33] 2001年2月14日，沈阳市第12届人大4次会议投票表决沈阳市中级人民法院的工作报告，结果是未予通过。

当 时，全场鸦雀无声，大会主持人立即转过头，问主席团成员，怎么办？主席团打破惯例，当着全体代表的面，研究解决办法。最后作出责成“市人大常委会对中级法院报告继续审议，并将审议结果向下次人民代表大会报告”的决定。

后来经过认真研究有关法律，发现人大常委会只能听取和审查一府两院报告而不能审议，因此，在征询了方方面面的意见后，提出召开特别会议审议法院整改工作报告及2001年工作安排报告。这一做法后来被人称之为“沈阳模式”。

有关此事件之检讨可参见曾宪刚：《人大行使监督权的法律制度亟待完善——沈阳中院报告“未通过”的法律思考》，载《江淮法治》2002年第1期；张兴劲：《让人大监督真正“硬”起来——从人大否决案的“沈阳模式”谈起》，载《人民之声》2001年第9期。 [34] 参见刘练军：《法官身份保障三题》，载《中共浙江省委党校学报》2007年第4期。

[35] 2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，发现《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》有冲突，承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，适用《种子法》，并在判决书中写道“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”。河南省人大对此反应激烈，认为“自然无效”说“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度是严重违法行为。

”此后，洛阳中院迫于省人大压力，撤销了李慧娟审判长职务并免去其助理审判员资格。有关此案的评论可参见郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，《南方周末》2003年11月20日；赵晓力：《司法过程与民主过程》，载《法学研究》2011年第4期。

[36] 1974年6月24日，广西兴业县农民谢洪武被公安部门以私藏反动传单为由送入看守所。在之后的28年里，公、检、法三家谁也不知道谢洪武犯了什么罪。

调查卷宗显示，除了一张1974年6月由当时县公安局长签发的拘留证外，谢案并无他物。1996年，检察机关在调查新刑诉法落实情况时发现了谢洪武的冤情，后经6年查证，终将这一“四无案”（无卷宗、无判决、无罪名、无期限）事实查清。

2002年10月30日，谢洪武终于被无罪释放。这一中国最长的“拘留”案，引起了国家领导的重视，并由此引发了在全国开展清理超期羁押专项整治活动。

有关此案的评介可参见莫于川：《超期羁押28年案件凸现我国人权法制的软肋——关于谢洪武悲剧的法理与制度分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。 [37] 参见陈瑞华：《超期羁押的法律分析》，载《华东刑事司法评论》2003年第1期。

[38] 参见夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。 [39] 参见[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页