我国民事诉讼中的宪法适用问题研究(1)论文

［内容提要］长期以来，作为“母法”的宪法在我国民事诉讼中得不到适用，其原因是多方面的。但不适用宪法仅仅是法官们的习惯，并无法律及政策上的依据。

自1988年张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案起，宪法在民事诉讼中适用的个例陆续出现，显示了其在民事诉讼中保护公民权利的可操作性。因此，在民事诉讼中不但应该适用宪法，而且我们还要改良现有制度和机构，使宪法在民事诉讼中得以正常适用。

［关键词］宪法适用 民事诉讼 司法化 宪法作为基本人权的保障，其在诉讼中的地位是不可取代的，但我国民事诉讼中长期不适用宪法判案，使其这一作用得不到应有的发挥。从法学理论和我国十余年来的司法实践看，宪法不仅应当进入民事诉讼领域，而且还应当采取措施，使之正当化和正常化。

一、我国宪法长期不进入民事诉讼可能存在的原因 宪法具有最高的法律地位，是“母法”。当今世界在司法实践（当然包括民事诉讼）中适用宪法十分普遍。

据统计，现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院（或宪法委员会）型的违宪司法审查制度。1在我国，宪法实施的监督和宪法解释是全国人大的职权，人民法院并无宪法解释权，因此，作为宪法进入民事诉讼，即在民事诉讼中适用宪法寥寥可数。

司法实践中不适用宪法或者说极少适用宪法的原因，仔细分析起来有以下原因：

1、与最高人民法院的相关司法解释有关。最高人民法院1955年7月30日研字第11298号批复中确定“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科罚的依据。

” 对这个司法解释的理解，有的宪法学者认为是排除了宪法在人民法院审判案件中的司法适用性质，而使宪法具有最高法律效力的法律特征在法律救济中体现不出来。2 1986年10月28日，最高人民法院给江苏省高级人民法院的法研复[1986]31号《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。

各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定依照当地的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时对照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。

”3 在这个司法解释中，最高人民法院明确地提到人民法院可以在制作法律文书中直接援引的法律文书的范围。由于该批复中未明确列出“宪法”，所以在司法实践中便认为在民事诉讼中不可以适用宪法来判案。

2、我国宪法的权威地位远没有树立起来。虽说宪法是“母法”，具有至高无上的权威，但宪法在我国法制生活中的实际现状却是不容我们乐观的。

我国自古以来就有着根深蒂固、源远流长的人治传统，现状又是国民的法治观念十分淡薄，已经习惯于人治统治。新中国的宪法在建国后短短的五十余年间四易其貌，其“与时俱进”的先进性在世界各国绝无仅有，这种极不稳定的宪法何谈权威可言。

3、我国的民主集中制与违宪审查存在着深层矛盾。4违宪审查制度在中国的真正实现，并不能依赖于宪法本身，而要靠其它制度，甚至是政策的“落实”，要依赖于在民主集中制中寻求宪法适用的原则性与妥协性相结合的方法。

还要一个经济、政治体制改革逐步深入和民主宪政观念深入人心的过程。

4、司法的不独立和法官素质相对较低给宪法的司法适用带来了操作困难。一方面，司法独立程度不高，法官不能在审判中处于相对超然地位，法官受到宪法和法律外的诸多因素影响和干扰。

这样导致严格依宪法和法律办事原则难以贯彻；另一方面司法独立程度不高，则法官在审判中倾向于保守，不敢革新和突破。

5、前苏联宪法模式的影响。前苏联宪法有为政策服务，口号性强，适应性弱的严重意识形态化倾向，并且没有建立宪法诉讼机制。因此深受前苏联宪法模式影响的中国宪法没有进入诉讼视域就不足为奇了。

二、宪法不进入民事诉讼并无依据。

1、无宪法及法律上的依据。 我们可以看一下我国现行《宪法》的规定，有哪一条款明示或暗示宪法本身在民事诉讼中不得适用。

相反地，宪法条文中多次强调宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”；所有公民、组织都“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这都表明我国宪法具有至高无上的地位。

宪法是“母法”，其它的法律都是它的“子法”。“子法”当然不可以中止“母法”的执行力，所以在其它法律中规定不适用宪法更不可能。

退一步说，即使可以，我们查遍新中国所有的法律，包括已被废除的法律，我们也查不到有这样的规定。从法理上说，法院是解决一切纠纷的地方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。

2、亦无政策依据。 党的政策一贯强调要在我国“建设社会主义法治国家”，强调宪法的最高地位。

新中国的政策及三代领导人从来没有不允许宪法进入司法程序，相反都一再强调宪法的重要性。江泽民同志不久前还明确指出，宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用；我们要在全社会进一步树立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制；一定要十分明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权；违宪是最严重的违法，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。

5从江泽民同志的论述中我们可以看出中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法贯彻实施的决心，没有任何地方明示或暗示宪法不可以进入民事诉讼。 由此可见，中国宪法不进入民事诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据。

三、民事诉讼实践中宪法得以适用。 宪法规定了一国公民的基本权利和义务，具有抽象性和高度概括性，具体部门法特别是民商法是对公民这些权利义务的具体化，在具体化过程中，不可能将现实中对公民权利侵犯的各种具体形式无一遗漏地罗列出来。

因此，引用宪法处理具体案件成为必要。我国人民法院在民事审判工作中，是否可以直接适用宪法条款审判案件，正如前所述，法律没有作出可以的具体规定，审判实践中也无相应的案例可资援引或参考。

但1988年最高人民法院

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8)民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤”概不负责是否有效的批复》的发布，在法理上认可了人民法院在民事诉讼中可以直接援引宪法规定作为确认涉讼行为是否具有法律效力的正当性。该司法解释规定：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。

张学珍、许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他门却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’，这种行为既不符合宪法有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理”。

6该司法解释确认了人民法院有权直接适用宪法关于公民基本权利（劳动权）的条文，作为认定民事行为是否具有合法性的依据。所以，“这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例”。

7最高人民法院的这个司法解释，其法理上的意义极为深远，对于人民法院在民事诉讼中直接适用宪法条文审判案件，开创了一个新的时代。该案具体案情如下：1986年10月，被告张学珍负责的青年合作服务站承包了天津碱厂除钙塔厂房拆除工程。

在拆除厂房大梁时，大梁从中折断，造成临时工张国胜（本案原告张连起之子、张国莉之兄）等人坠地，张国胜重伤，后不治死亡。经天津市法医鉴定，张的死亡系工伤所致，无其他因素。

此后，原被告双方在由谁承担经济损失问题上发生纠纷。二原告向天津市塘沽区人民法院提起诉讼，请求判决被告赔偿全部经济损失。

被告辩称，死者入站填写登记表时，同意表上的“工伤概不负责”条款。据此，被告不同意原告的要求。

塘沽区人民法院审理认为，被告在组织施工中，未按操作规程办事，违章作业，发现事故隐患后，又不采取积极的预防措施，因此，这起事故是过失责任事故。张的死因经鉴定属工伤后引起，与其他因素无关。

我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，任何个人和组织都不得侵犯。

被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但其却在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了宪法和有关劳动法规定，同时也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为，应当承担责任。

该案后在法院调解下，双方达成协议。8 自该案开了民事诉讼适用宪法的先河之后，我国其后又涌现出适用宪法的民商事案例，试举一二： 王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志社侵害名誉权纠纷案 1985年1月18日，《秦皇岛日报》发表长篇通讯《蔷薇怨》， 对王发英与不正之风作斗争的事迹作了报道。

这之后，刘真认为该文失实，并撰写了“及时纪实小说”——《特号产品王发英》。在该文中，刘真使用了许多不干净的语言，对王发英的人格进行侮辱，并一稿多投。

《女子文学》等四家刊物发表了该作品。为此，王发英向石家庄市中级人民法院提起诉讼，认为刘真和《女子文学》等四家杂志社侮辱了她的人格，侵害了她的名誉权，要求刘真及四家杂志社承担法律责任。

刘真和四家刊物都予以否认。法院经审理认定：被告刘真和四家刊物均侵害了原告的名誉权，应承担相应的责任。

被告不服，上诉于河北省高级人民法院。 河北高院审理认为：根据《宪法》和《民法通则》第101条的规定，公民名誉权受法律保护，禁止用侮辱、 诽谤等方式损害公民的名誉。

刘真撰写文章，多处使用侮辱性语言，侮辱王发英人格，侵害了其名誉权。《女子文学》等四家刊物发表上述作品，同样也侵害了王发英的名誉权，依法均应承担民事责任。

据此，河北高院驳回上诉，维持原判。9 该案为什么要适用宪法？我国《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权， 公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。

《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。

宪法所讲的人格权包括的内容十分广泛，既包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，又包括公民的一般人格尊严权等等。10而《民法通则》却没有规定公民的一般人格尊严权。

该案中，对公民名誉权的侵犯，同时又侵犯了其一般人格尊严权。学术界公认人格尊严不同于名誉权。

11因此，该案引用宪法来全面保护公民的人格权是十分合理和正常的。 钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案 上海女大学生钱某到屈臣氏公司开办的超级市场购物，保安怀疑钱某偷盗，就将钱某带到地下室强行搜身。

钱某认为商场怀疑她是小偷并违法对其实施极其下流的搜身，侮辱了她的人格和名誉，给她造成了极大的精神痛苦，遂诉至上海市虹口区人民法院。法院审理认为，屈臣氏公司侵犯了钱某的名誉权，手段恶劣，情节严重，社会影响很坏。

因此判决被告屈臣氏公司赔偿原告精神损失费25万元。屈臣氏公司不服，上诉至上海市中级人民法院。

上海中院认为，一审判决于法无据，被告的行为侵犯了原告的人格尊严权，因此依照《民法通则》第101条规定改判屈臣氏公司赔偿钱某精神损失费1万元。12 这也是一起侵犯公民人格尊严和名誉权的典型案例。

笔者认为，一审按侵犯公民名誉权来判案，定性应是错误的，本案主要是侵犯人格尊严权。二审法院认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为侵犯了钱某的人格权。

其定性是正确的，但二审硬将《民法通则》第101 条解释为对人格权的保护，应属适用法律不当，完全可以直接适用宪法第38条的规定。

四、宪法应该进入民事诉讼的理由。

1、宪法是国家的最高法，所以我们不可以把它当成摆设，只看不用。我们必须转变观念，与国际接轨，把宪法当成实在法，同民事法律等一样，与我们的日常生活息息相关。

2、宪法内容是实实在在的，违反宪法具有可诉性。宪法的实在内容主要包括两大部分，一是关于公民的权利义务，这也是宪法中最容易产生纠纷和诉讼的地方。

第二部分是国家机关权限的划分和行使，对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，不履行应该履行的职责的行为，目前是不可诉的，这十分不够，公民应当有通过公开的诉讼手段来解决这一问题的权利。

3、一般立法不可以代替宪法。斯大林曾说过“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。

”13意思是说宪法不可以代替一般立法。这是正确的。

我们反其意而用之，一般立法更是不可以代替宪法的。正如前所述，宪法也是实在法，调整特殊的社会关系，宪法规定的许多内容是一般法律所不可包容的，例如有关公民权利和国家权力的关系，有关国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权划分等等。

既然不能代替，那就应该能够直接适用。

五、如何在民事诉讼中使宪法司法化。 笔者认为，在我国现实情况下，虽然已经有了宪法适用的个案，但要使宪法适用正常进入民事诉讼领域，为法院所尊重和适用，还要做到：

1、要建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其内容应包括：一，宪法案件的提出、审理、裁决均应围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。

二，在我国的法院系统内设立独立的宪法法院，它不应隶属于最高法院，而应直接向全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障等方面的宪法案件的审判工作，并在各地方设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，公民个人也应有建议权利，这类违宪案件的审查应由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行。

这些内容可以制定专门的《宪法诉讼法》予以明确规定。

2、赋予法院宪法解释权。宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。

这里指法院在适用宪法时所作的个案解释。法院拥有该项权力的重要意义在于：一，是法院适用宪法的前提。

“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。14二，宪法解释是宪法规范适用于具体案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范。

三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。

司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。在被告判例法的国家，宪法判例本身也成为宪法的渊源。

法院对宪法的解释自然也就成为宪法的组成部分。由于宪法的“母法”本质，因此进行解释应十分慎重，一是成立专门的宪法法院审理宪法案件，当然对宪法适用过程中的解释也由宪法法院进行；二是涉及宪法解释的案件考虑实行三审终审制较为妥当，以示慎重；三是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予宪法法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出具体规定；四是从我国实际考虑，如果宪法法院在解释宪法时有较大分歧时，可以提请全国人大进行解释。

如果我们都能够认识到宪法进入民事诉讼领域的正当性，并在司法实践中勇于探索，积极进取，我们将不难看到我国宪法真正发挥其人权保障作用的那一天。 1 （德）库特宗特、海默尔著《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社1985版，第185页。

2 许崇德著《宪法与民主政治》[M]．北京：中国检察出版社，1994。 3 顾昂然，肖杨著《中华人民共和国司法解释总览》[M]．北京：法律出版社，1996。

4 洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》[J]．2000年第5期。 5 参见《人民日报》1999年2月1日第1版：江泽民同志1999年1月30 日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上的讲话。

6 顾昂然，肖杨著《中华人民共和国司法解释总览》[M]．北京：法律出版社，1996。 7 周永坤著《论宪法基本权利的直接效力》[J]，中国法学．1997，

(1)。 8 参见《最高人民法院公报》，1989年第1期。

9 参见国务院法制局信息中心编：《中国法律法规全库》“司法解释库”，中国检察出版社1998年版。 10 参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第479～491页。

11 参见王利明等：《人格权法》，法律出版社1997年版，第36页。 12 参见《中国律师报》1999年1月25日。

13 《斯大林选集》（下卷），人民出版社1979年版，第409页。 14 王磊著《宪法的司法化》[M].北京:中国政法大学出版社，2000。