论中国宪法私法化-兼论宪法解释体制改革(1)论文

【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要：所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生，引起了国内理论界热烈的讨论，其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的必要性、私法化道路上的障碍以及可供参考的解决方法，并将重点讨论宪法在私法领域内适用的必要步骤之一——宪法解释体制改革。

对于“中国宪法司法化第一案”究竟是否名副其实，理论界还有不少争议。很多学者认为在受教育权有具体法律法规保护的情况下，最高人民法院做出的(2oo

1)法释25．号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》是有问题的，此案并不能成为“宪法司法化第一案”。暂且将这个问题搁置一旁，单就最高人民法院这一批复的意义而言，其重大影响是无可厚非的，它实质上允许了司法实践直接适用宪法规范保护公民的宪法基本权利，也难怪理论界，司法界以及社会舆论反响剧烈。

而从我们想要讨论的角度来看，这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷，即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度，因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。

一、公私法划分传统 首先从历史看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法，确切的说是公法之首，应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。

宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利，这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。

“依据此时代的思想，国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。于是，宪法的公法属性与公民基本权利的消极防卫性，成为宪法私法化的一大理论障碍。

但是，笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代，而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后，众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统，也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法，更莫说“公法之首”。

当然，《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权，但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”，则仅仅是因为英国宪法精神的适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。

但是，随着时代的变迁，社会的发展，法治的进步，人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的，这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。

二、立法崇拜 宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性，这就与法律的可操作性之间存在矛盾。

宪法基本权利需要具体化，德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”，“是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的、细节性的行为来贯彻之”。<立法委托，就立法者而言，不仅是立法授权，不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限，同时也是要求立法者制定执行性法律。

据此，立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律，履行立法义务。如果立法者不履行此项义务，则为立法不作为。

作为大陆法系国家，我国接受了“宪法委托”这一理论，但是却走进了危险的误区——过分依赖立法，以为立法可以包治百病。而事实上，“立法本身并不全面，因为它不可能全面”⑦，不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。

而且，将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委托是不合理甚至危险的，因为：第一，在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会，如果立法机关没有将基本权利具体化，那么公民的基本权利就形同虚设；第二，立法机关的权力严重扩张，而又缺少违宪审查机制，很有可能导致“立法机关的独裁”，而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消；第三，这种完全由立法机关决定公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论，严重违背了宪政精神。 在中国，尤其是改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变，以及贫富分化的加剧，社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用具体法律规范来调整的。

事实上，这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，而对传统宪法仅适用于公权力之间，以及公权力与私权利之间这一理论的变革，也是各国司法理论发展的必由之路。诸如德国的“第三者效力理论”，美国的“国家行为理论”等。

三、对司法解释的僵化理解与不合理宪法解释体制 将概括性、抽象性的基本权利适用于司法审判，必然涉及司法机关对宪法的解释权限问题。不少学者认为，我国政体为人民代表大会制度，司法机关由代表机关产生，并对其负责，因而不具有宪法解释权限。

而且根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会对宪法规定进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限的进一步说明，并据此否定宪法司法解释的合法性。但是，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。

由此看来，对宪法条文的含义与界限的解释权交由全国人大常委会，而对宪法在现实生活中的适用问题，由司法机关解释是完全合法的。 也有人认为人民是国家真正的统治者，也是宪法的制定者，也即是宪法文本的作者，而作者应当比其他人更了解作品的真正意图，又因为立法机关——在我国就是全国人大及其常委会——是人民意志的代表因此也就必须由全国人大及其常委会享有宪法解释的权力。

但是第一，这种观点的必然结果是导致“少数人的暴政”；第二，我们已经发现，“人民”事实上是不会自己统治的，人民更多时候是一个假想的统治者，而真正的掌权者——委托立法者——在对其没有任何监督与约束的情况下，就成为了事实上的独裁者，因为不受制衡的权力，就是绝对的权力。“绝对的权力导致绝对的腐败”，这种“民主”的后果可想而知。

当然，这不是单独民主理论可以解释或解决的问题。从世界范围来看，建立权力制衡的机制是唯一正确的选择，这也就要求宪法司法解释体制的建立。

宪法作为人民意志与自由权利诉求的圣经，能否由适用者及法院或法官做出解释的疑虑和困惑，其实自宪法史上第一部成文宪法即美国1787年宪法的制宪会议上就发生过激烈的辩论。固麦迪逊也从积极意义上阐释了宪法的司法解释问题。

而到了1803年宪法审查的种子终于萌生，由此引发了波及世界的宪法司法解释的革命，直至当下世界除了社会主义国家和一些发展中国家以外，宪法的司法解释成为一种世界性的大趋势。虽然各国的宪政社会背景和文化不同，但是，世界上多数国家还是选择了宪法的司法解释。

这无疑从实践上证明了我国实行宪法司法解释体制的可行性与必要性。 在我国目前的情况下，比较可行的改革方式是逐渐赋予司法机关在审判实践当中享有一定的宪法解释权。

这有利于司法机关在具体案件中及时处理现实生活中出现的仅依靠普通法律无法解决的问题，另一方面司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性，而且司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度没有助于宪法规范的正确使用。 但是，正如上文分析《关于加强法律解释空作的决议》中对法律的立法解释的相关规定中所提及，目前的宪法解释只能是司法机关在司法领域内进行的应用具体解释，而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。

随着我国宪法司法化的不断发展，宪法解释原则的逐渐确立，直到有效的专门宪法监督机关建立与完善，再将解释权完全转归专门机构，这将是我国宪法监督制度建立发展的可行之路