浅谈我国宪法的效力及其实现(1)论文

【论文关键词】宪法效力 直接效力 宪法诉讼 论文提要：我国宪法在我国整个法律体系中具有最高法律效力，这是毋庸置疑的。但是，由于我国现实中存在不同法域，长期以来重视宪法的政治性而忽视宪法的法律性，以及违宪审查制度的不健全，使得宪法效力并未充分显现。

实现依法治国、推进法治国家的建设，首先应从宪法效力的依据和效力实现形式两个方面，建立和完善我国宪法效力的实现机制。 宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。

具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。

鉴于宪法在一国法律体系中的重要地位。承认宪法的效力已成共识。

然而，由于宪法内容全面而概括，对其效力的形式和实现方式历来存在争议，因而，如何实现宪法的法律效力仍有继续探讨的必要。

一、直接效力与间接效力之争 宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统，德国学者关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否具有效力以及如何产生效力。

我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与德国的宪法效力之争有所不同。目前，在我国主张宪法具有直接效力(简称为“直接效力论”)的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的，一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其它部门作为中介”。

另一是指宪法在法院的直接适用，“宪法应当具有直接的法的效力，这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力，也就是指在发生了纠纷以后，它有没有被作为判断违法与否的标准”。实际上，上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为：宪法具有直接适用性(不止于法院)。

也有学者不承认宪法具有直接效力(简称为“间接效力论”)。主要理由包括：宪法规范比较原则，有待于其他一般法加以具体化和补充，如果不制定相应的普通法律加以补充，使之具体化，便无法据以作为判断行为正确与否的标准，无法付诸实施。

因此，宪法的效力是间接的而不是直接的，表现在，一是在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用；二是对于违宪行为，不能直接追究其法律责任。 针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争，笔者认为： 1．宪法“直接效力论”的观点值得商榷。

“宪法的直接效力”，意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这似乎暗示：宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。

“直接效力论”者否认宪法具有间接效力，而意指宪法将完全不通过中介(部门法)直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的，也难与实践相符。

事实上，许多宪法规范并不直接作用于国家和社会生活，而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现，但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为，判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用，而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。

部门法本身应该是宪法调整的对象，宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力，宪法就具有效力(即所谓“宪法的直接法律效力”)，而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显然更不科学。

因为，宪法的适用与法律的适用是不同的，宪法的实施和监督制度不同的国家，适用宪法的机关也不同，有的是政治机关，有的是司法机关；有的是专门的司法机关，有的则是普通司法机关。 2．宪法“间接效力论”也难以成立。

首先，不制定相应的普通法律加以补充并使之具体化，宪法规范便无法付诸实施，这一说法很难成立。普通法律“依据宪法制定”，本质上就是宪法的实施，即宪法效力的实现，而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。

其次，即使以下说法是符合我国实际的，即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用，这也只我国宪政建设中的不正常现象，表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则，并不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上，尽管宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变，但宪法在法院的适用近年来获得了一些进展。

一方面，宪法学界对宪法在法院的适用即所谓“宪法司法化”倾注了极大的热情，对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果。另一方面，2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复，被认为是中国宪法司法化的第一案，虽然这一说法并不确切(许多学者的研究表明，在此之前的地方法院早有依据宪法进行裁判的先例)，但它却否定了“宪法不具有直接适用性”的观点。

可以说，宪法在法院的全面适用目前仅仅是技术和时间上的问题，在理论上已不存在任何障碍。再次，间接效力论者认为，对违宪行为不能直接追究法律责任，故宪法规范不具有直接效力。

这是一种错误而且有违事实的说法。不仅许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定，而且也有大量的实证案例。

我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定，如现行宪法第5条规定：一切违反宪法的行为必须予以追究。 3 以宪法的原则性否定宪法的法律效力是不正确的。

一些宪法学者认为，由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性，因此宪法不能进入诉讼。这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性否定了宪法的法律效力。

因为，法律效力的一个重要方面便是司法效力，即能够进入诉讼。不能进入诉讼或不具有司法效力，意味着宪法没有法律效力。

“法律制定出来就是要被实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的”。宪法亦然。

通过正式程序制定的宪法，其最直接的目标就是要具有法律效力，这是所有立宪主义理论的前提性预设。因此，宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。

有学者认为，宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律之不足或漏洞的，甚至“在成文法国家，宪法存在的一个重要的理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空”。这意味着，即使宪法的纲领性、原则性条款，也能够、应当而且必须进入诉讼，即必须获得适用。

况且，宪法的司法适用仅仅是表现宪法效力的一个方面。 宪法有其自身的调整对象，宪法针对其自身调整对象都具有直接的法律效力，而非一定要针对特定的社会现实或具体的社会关系。

因此，和其他任何部门法一样，说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。那种认为宪法具有间接法律效力，不仅存在理论上的荒谬性，而且具有极大的误导性，似乎宪法不能直接适用。

法律效力只能是直接的，不存在仅具有间接效力的法律。因此，主张宪法仅具有间接法律效力无异于主张宪法没有法律效力。

宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着：在效力不一的规范等级体系中，宪法居于最高地位，其效力比其他规范高。

在其他规范与宪法规范相一致的情况下，按照法律适用的位阶顺序，直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪，宪法在此仍然具有法律效力，宪法实现了对其调整对象——一般法律的约束，而不是直接作用于具体的社会关系。

在其他规范与宪法规范不一致，或者在宪法中的有关规定未被其他法律具体化的情况下，应当直接适用宪法规范。因此，宪法具有最高法律效力即表明宪法可以被直接适用，即具有所谓“直接”的法律效力。

二、我国宪法效力的特点 具体到我国宪法的效力，除具有宪法一般特点以外，还存在如下特点： 1．宪法效力存在区际差异。根据“一国两制”原则，香港、澳门及未来台湾实行各自独特的法律制度，我国已形成不同的“法域”。

在特别行政区，宪法是否当然地具有普遍效力?有两种观点，一种观点认为，除宪法第3l条关于设立特别行政区的规定外，其它的宪法条文都不适用特别行政区；另一种观点认为，我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港和澳门特别行政区。只是由于“一国两制”的基本方针，在适用时有其特点，宪法在特别行政区的适用原则包括：宪法作为一个整体对特别行政区适用；宪法在特别行政区的适用，需要遵循“一国两制”的基本方针；凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区；在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文规定，不适用于特别行政区。

应当说后一种观点更为可取。但无论如何，宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。

因此，宪法在特别行政区的效力不具有普遍性，这与宪法在大陆地区的效力相比较，具有很大的不同。宪法效力在不同特别行政区也存在差异，即为我国宪法效力的区际差异。

正因为我国宪法效力存在区际差异，有人主张有必要和实际可能制定出一部体现和确认祖国统一，并巩固统一成果的“大宪法”来，以作为大陆和各特别行政区均一体遵行、普遍实施的共同母法，从而改变现行《中华人民共和国宪法》基本上(多数条款)不在特别行政区实施的状况。 2．强调宪法抽象效力，忽视宪法规范的实际效力。

这表现在：第一，在我国宪政实践中，强调作为整体的宪法的政治功用，即权力及其运行过程的合宪性，而宪法规范对具体社会关系的规制(即宪法的社会功用)、对其他法律规范的违宪(或合宪)审查(即宪法的法律功用)，既缺乏程序措施，又没有制度保障，这必然导致宪法效力法律特征的弱化。第二，宪法规范以国体、政体、权利义务等实体规范为重心，缺少程序性规范，至今未确立正当法律程序原则。

程序及正当法律程序的观念、价值的缺失，使宪法丧失了实践的品性，“实体”宪法沦为纸上的宪法，宪法仅具有一种抽象的整体效力，难以在具体的社会关系中发挥实效。第三，宪法在香港、澳门特别行政区同样有效和适用，是重抽象效力、忽视宪法规范实际效力这一宪法效力特征的典型实例。

宪法在特别行政区的有效性，是就宪法的抽象效力而言，而非指具体宪法规范的实效。我国宪法效力的这一特征也可以概括为重效力而轻实效，或者重应然效力而轻实然效力。

3．宪法效力的保障制度不健全。我国1982年宪法在序言中规定，宪法“是国家的根本法，具有最高法律效力”。

第5条进一步规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。

可见，我国宪法对自身效力作了比较明确的规定。但正如有学者警告的那样，“世界上没有一部宪法，它的效力只是来自于自己的规定”。

宪法并未规定保障宪法效力的专门机构及其工作程序，也未建立宪法诉讼或诉愿制度。因此，实践中，我国宪法的效力并未得到有效保障。

可以说，宪法效力的保障制度在我国基本上还是一种待建的制度。

三、宪法效力的实现 宪法效力的实现，是指宪法得到社会公众和组织的普遍遵守和有权机关公正而适当的实际执行，从而实现宪法条文的预设目的和宪政秩序的动态过程及最终结果。宪法效力的实现不同于宪法的效力。

宪法的效力，仅仅标示着宪法依据合法程序得以在立宪机关获得通过并予以公布，表明一种规范状态的宪法的客观存在，意味着宪法规范被适用、被遵守的可能性。说宪法具有效力并不意味着宪法规范实际上为人们所遵守、服从和适用。

宪法效力的实现不仅表明了宪法规范的客观存在，而且更进一步揭示了宪法规范对具体个案的实际规制，体现为公民、社会组织和国家机关行为的合宪性和对违宪行为的有效校正。宪法效力的实现，意味着人们就像宪法规范规定的应当那样行为而行为，宪法规范实际上被适用和被服从。

宪法效力的实现，是宪法效力的实证化，是立宪的根本目的所在，是宪政价值由理想变为现实的关键。 1．宪法效力的实现依据。

宪法效力实现的根据有四：其一，是国家权力。一方面，同法律效力一样，宪法效力的获得或丧失依据国家权力；另一方面，宪法效力的实现也以国家权力为基础。

人们对宪法的遵守与服从，固然与他们对宪法的信仰和对秩序社会的自我认同有关，但更主要的仍是对国家权力的敬畏。人们一旦不遵守或不服从宪法规范，国家权力就以制裁等方式所体现的强制作用力对这种行为予以校正。

宪法规范的每次适用与遵守，都以国家权力为后盾。其二，是人民意志。

宪法效力的实现同宪法所体现的民众意志密切相关。宪法效力的实现更多地依赖于宪法主体的自愿遵守和适用，对宪法的自愿遵守和适用要求宪法在最大程度上体现人民意志即宪法的民主化。

其三，是知识和经验。一方面，对宪法特别是宪法规范内容的理解是人们遵守、服从与适用宪法的前提，因此，宪法要具有实效，它首先就应当为人们所认知；另一方面，对宪法的遵守和适用也因于经验。

人们之所以遵守和适用宪法，是因为宪法在一定程度上体现了社会发展的客观规律，具有真理性，宪法是经验的产物；同时也因为，人们在长期的社会生活中认识到不遵守、不适用宪法是错误的，其错误在于它不仅是一种应受“制裁”的行为，而且是一种对社会秩序有损害的行为。因此，对宪法的遵守和适用本身也是理性经验的结果。

其四，是宪法的科学性。宪法的科学性是宪法效力实现的前提，因为它深深地根植于社会发展的客观规律。

违背客观规律而不具有科学性的宪法，虽可在一时为强力所推行，但不为民众所认同，最终将失去其效力。 2．宪法效力的实现方式。

宪法效力实现的基本方式有两种：一是宪法遵守。宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为，包括对宪法禁止性规定的服从、宪法权利(力)的行使和宪法义务的履行。

宪法遵守是宪法效力实现的最基本的方式，它意味着宪法规范在宪法主体行为中的贯彻和落实。宪法为宪法主体遵守的普遍性程度是宪法规范产生实效的核心指数。

遵守宪法的普遍性程度越高，宪法效力的实现也就越充分。如果不遵守宪法成为一种普遍现象，则表明宪政机制失灵，宪法的效力难以实现。

在成熟的宪政法治社会，宪法效力的实现主要依赖于宪法主体对宪法规范的全面遵守。这首先就要求宪法主体对宪法规范的认知，因此，加强普法宣传，提高政府和民众对宪法的认知水平，是当务之急。

二是宪法适用。宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动，它包括立法机关的适用、行政机关的适用和司法机关的适用。

宪法适用实质上是特定国家机关凭借国家权力使宪法规范在处理具体法律事实中得以强制落实，这是宪法效力实现的最重要的方式。同时，违宪审查和违宪责任的追究作为宪法适用的核心内容，又有力地促进了对宪法的遵守。

因此，宪法适用既是宪法效力实现的方式，又是宪法效力实现的保障。在宪法适用中，司法机关的适用最为关键，“宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径”。

如何使宪法效力更为充分地实现?笔者认为，应从两方面人手： 一是优化宪法实施的环境。包括：

(1)政治民主化。宪法是民主政治的制度化、法律化，民主政治既是宪法产生的前提，又是宪法在实际社会生活中产生实效的民众基础。民主政治愈是健全、完善，宪法的效力便愈是能更充分地实现。

(2)经济自由化。“宪法产生于近代市场经济。

”这是因为，作为宪法思想基础和价值诉求的平等自由，最初根源于自由竞争的市场经济。同时，只有经济的自由化即市场经济下，平等自由的观念才会普及并为全社会所接受，宪法本身也才会为全社会所普遍认同，宪法的效力才能真正实现。

(3)文化理性化。所谓理性文化，是随着商品经济、民主政治的发展而发展起来的民主的、大众的和科学的文化，它是宪法产生的思想文化条件，同时，它也为宪法效力的实现提供观念支持。

它一方面构成了社会主体宪法行为的文化根据，另一方面又构成了社会主体宪法观念、宪法信仰的逻辑基础，它使宪法效力及其实现保持着某种稳定性。 二是完善宪法自身的内容。

包括：

(1)增强宪法的科学性。这主要体现在三个方面。

第一，宪法指导思想要科学。一方面，作为社会主义国家的宪法，其指导思想要概括、抽象，只需明确社会主义性质和方向即可；另一方面，我国政府分别于1997年和1998年签署《经济、社会和文化权利国际公约》(全国人大常委会已于2001年2月28日批准)和《公民权利和政治权利国际公约》，宪法的指导思想要与宪政性结合起来，应将民主、人权、法治一同确立为宪法指导思想。

第二，宪法规范结构要科学。宪法规范结构包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。

我国现行宪法规范结构欠严谨，须进一步明确规定违宪构成和违宪责任。第三，宪法内容要科学。

如现行宪法中经济制度的内容太多太详细，应尽量只规定得原则一些，以增强宪法的适应性。

(2)确立正当法律程序原则，使宪法规范具有可操作性。一方面，要增加宪法中程序性条款的规定，使宪法程序更健全、更完善。

另一方面，要树立程序本位观念，使宪法程序具有价值上的独立性，在实践中排除违反宪法程序的立法和行为的有效性。正当法律程序已经成为许多国家宪法的基本原则之一，其价值和理性基础被证明具有普遍性。

在我国未来的修宪中，应当明确规定这一原则。

(3)健全宪法效力保障制度。主要内容包括：在宪法条文中明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位，具有最高法律效力，而不仅仅是在宪法序言中阐述；增加宪法修改难度，明确规定修改宪法的更为严格而规范的特别程序，以宪法内容的稳定促进宪法效力的稳定性；建立违宪审查的专门性机构，确立违宪审查制度，制度性地排除违宪的法律和行为，使宪法的效力在法律和行为领域彻底贯彻；建立宪法法院，确立宪法诉愿和宪法审判制度，认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法有关规定为依据提起宪法诉讼。

宪法法院或类似机构依据宪法规定作出的裁决，实质就是宪法效力的实现