浅谈我国现行宪政下的宪法司法化(1)论文

【摘 要】宪政就是依宪法而政治，它以宪法为前提，最终目的是保障人权。宪法司法化是法的司法适用，是对宪法所规定的公民权利进行切实保护的有效手段、途径，它在我国的实现是必要的，同时存在不少的困境，但宪法司法化的最终实现也是可能的。

【论文关键词】宪政；宪法司法化；人权（公民基本权利） 随着我国社会经济的不断发展，宪政建设的逐步推进，公民权利保护意识的日益加强，宪法司法化的初步实践，在理论上对其进行更深入的探讨具有非常重要的意义。我们应突破传统的对宪法司法化狭隘的认识，摆脱传统的思维定式对宪法司法化认识的束缚，结合我国的现实情况来探讨宪法司法化问题。

这就要求我们应对宪法司法化作理智与客观的分析，一方面要分析其在中国现实宪政条件下存在的必要性，看到其在我国现行法律体系还不完善情况下对公民权利保护、促进宪政建设方面所发挥的积极作用，另一方面也要看到在我国宪政条件下实现宪法司法化的艰难之处，从而对我国的宪政下的宪法司法化建设的可能性有更为清晰的认识。

一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性 所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。

以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。

长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。

首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。

宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。

要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。

从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。

有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。

最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。

二、我国宪政条件下宪法司法化的困境 宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。

我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。

那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。 第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。

我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等， 但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。

第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。

而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。

其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。

第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。

最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。

对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。

并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。

三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流 纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。

随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。 首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。

“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。

宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。

宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。

其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988 年“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效的批复”。

2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。

同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。

宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。 最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。

继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。

所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。 【参考文献】 周叶中．宪法[M]．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000． [美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力译．北京：商务印书馆，1998． [美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[M]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004． 童之伟．宪法司法适用中的几个问题[J]．法学，2001，

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