行政法治理念的反思与重构(1)论文

Reflection and Reconstruction of the Idea of Administrative Rule-of-law【论文摘要】行政法治理念是“使公共行政服从良善规则治理”事业的先导和指引，源自西方的行政法治理念在中国化的过程中，也须因时、因地、因势作出相应调整。这种调整并不意味着现代行政法治理念的颠覆，相反，它体现了理念在社会现实中的生命力。

对此，本文给予关注和梳理，既是一个反思的过程，也是为行政法治探索其未来而作的一份努力。【论文关键词】行政法治 理念 支撑性概念 反思与重构行政法是动态的、具体化的宪法。

行政法治是使公共行政服从良善规则治理的目的性事业，行政法治理念是完成这项事业的先导和指引，是一种让这套规则体系“活起来”的东西——它引领法治事业臻于完善，并阻止法律变成一堆机械的、冷冰冰的规则和“只有知道法律的人才能利用的魔术”。 从世界范围内考察，行政法治理念的最终形成，可以追溯到

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1、19世纪，甚至更早。作为法治实践的成果和法律智慧的凝结，它源自社会现实又作用于社会现实，与行政法治事业一起走向繁荣。

今天，我们享用着先贤留下的思想财富，借鉴着他国的宝贵经验，我们有责任把行政法治理念在“中国场景”中的实践情况总结出来，为思想之光添些油、加把火。同时，在笔者看来，整个行政法律体系是以若干支撑性概念为根基的，对行政法治理念进行全面的、深刻的反思，不能脱离支撑性概念泛泛而谈，这是本文通过以下十个支撑性概念来反思、重构行政法治理念的原因所在。

一、法的统治 “法的统治”，是行政法治的第一命题。作为一种理念，其精髓在于法之于权力的优势地位，强调任何人——包括君主、政府在内——都必须受法的约束，不允许有法外特权。

近些年来，“法的统治”逐渐成为我国的主流理念，并上升为宪法典的明文规定。这固然体现了我们对法治的迫切需求，也表达了我们不复倚重人治而另谋出路的决心。

不得不承认，这是一个顺时势、得民心的可喜转变。当然，在肯定成就的同时，仍不能忽略倾听反面的声音，譬如“中国有法吗”、“法律为什么总和情理过不去”、“为什么会‘无法（律）有（办）法、有法（律）无（办）法’”……这些看似幼稚而实关重大的问题，可以归纳为一点：我们需要的法治，究竟是怎样的一种法治？ 法治通常可以从形式意义、实质意义两方面进行阐释。

从形式意义上看，法治主要是一个关于法律地位的问题：“法律就是法律”，不容置疑、不可变通，必须严格执行。“中国有法吗”，就是对法律没有严格执行现象的嘲讽。

而在实质意义上，法治主要是一个关于法律标准的问题：良法为治，恶法非法，人们只应服从良善规则的治理。“法律为什么总和情理过不去”、“为什么会‘无法有法、有法无法”’，就是对法律与情理相悖现象的质疑。

尽管我们在形式意义上、实质意义上都存在一定的问题，然而，学界似乎更倾向于从形式上来关注法治的发展，把能够获得严格执行的法律规范体系的缺位看作是施行法治的主要障碍。但专从形式上论，古今中外一切国家，如严刑峻法的我国秦朝，晚近法西斯独裁的德国，都未尝不可视为法治国家。

所以，当前我们在人治之外另谋法治，不宜再把重点放在形式意义上，否则我们追求的仍不是真正的法治，而只是“法治的皮毛”。此其一。

其二，人的不完备性决定了理性的限度和人性的弱点，从而决定了制定法不可能完全达到合规律、合需求的标准。同时，立法的机制也不总是可靠的，分立的利益集团之间的博弈结果未必就能反映人民的真实意志。

而强调法是“制定”出来的，意味着立法者以及能够影响立法的人都有可能遗漏或隐藏于法网之外，甚或凌驾于法网之上。因此，仅在形式意义上推行“法的统治”，无异于将“统治权”拱手相让于对错与善恶皆不确定的“法”，这是我们需要的“法治”吗？ 所以，本文强调的第一个问题就是：今日提倡之法治，不可不于形式意义之外，特别重视实质意义上的法治。

而从实质意义上论，法出自正义，而非出自立法者。行政法治中的“法”必须符合“良善”的标准，一切与这个标准不相符的根本不是法，“而宁可说是法律的一种滥用”。

只有首先解决这个核心问题，才能实现人治与法治的分野，也才算真正踏上法治的道路。所以，对实质意义上的法治，不能把它看作是形式法治之后才出现的状态，也不能笼而统之地把它与形式法治糅合在一起。

机械地将形式法治理解为是实质法治的必经阶段、前置阶段是错误的，简单地把形式法治和实质法治看作是一致的更缺少建设性价值。实质意义上的法治必须强调，而且必须在构建行政法治之初予以强调，唯有如此，法治事业才不会停滞不前或误入歧途。

二、法制统一 “万事皆归于一，百度皆准于法。”纵观我国历史，从不缺少“法莫如一而固”[11]的思想，更不乏法制“大一统”的做法，对“法制统一”可谓推崇备至。

而在世界范围内观察，“法制统一”也是取得了普遍共识的重要法治理念之一，相关论述不胜枚举。朗·富勒通过其名著《法的道德性》讲述的“雷克斯国王的寓言”颇具代表性：一个治国者因不懂法制统一原理而心力交瘁，最后郁郁而终。

富勒据此推导出“法治八原则”[12]，把法的内在统一性作为法治原则的核心。 不能否认，“法制统一”确有积极作用：它“是构筑良法体系的逻辑前提”，“是形成法治共识的思想底线”，“是缔造法治文明的经验总结”。

[13]列宁也曾指出：“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必须的最起码的条件，那就根本谈不上什么维护和创立文明了。”[14]但是，在理论上强调其正面价值的同时，我们也不应忽略它在实践中显露出的副作用：第一，我国在宪法中明确提出了“法制统一”的要求，[15]但地域辽阔、民族多样、发展不平衡的国情决定了各地地理条件、风俗习惯、经济基础的差异，进而决定了机械理解“法制统一”或可产生“一刀切”的弊病。

第二，即便不考虑我国的特殊国情，在一般情况下，法制多样性的程度往往也与正义“含量”成正比。例如，“阳春白雪式”的法律、法规就一定比“臭名昭著”的“土政策”更符合正义的标准吗？不见得。

正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当你深入了解当地的实际，对各种情况权衡分析，对各方期待感同身受，或许你会觉得所谓的“土政策”甚至比法律、法规拥有更多的正义“含量”。

其原因在于，“统一”的过程是一个“去特殊化”的过程，经过“去特殊化”的法律规范更适合解决“相同情况相同对待”的问题，与“不同情况不同对待”却背道而驰。第三，机械强调“法制统一”会导致立法权过于集中，并使地方立法权形同虚设。

对行政法的渊源，有所谓法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章“五世同堂”的说法，似乎呈现出枝繁叶茂之势。然而，“五世同堂”是根据“不越权、不抵触、不冲突”的“三不原则”组织起来的，由此决定了下位法只能是补充性的、细则性的、解释性的和操作性的，它们往往都是照抄上位法，或进行一定的细化，并未真正发挥“立法权”功能。

因此，对“法制统一”理念进行反思与重构是必要的。基本思路是：要更加注重“不同情况不同对待”的实现，更加注重多样性的实现，更加注重正义“含量”的实现，使“法制统一”不只是形式的统一，而是内质的统一；不是机械的统一，而是适当灵活性基础上的统一；不是简单的统一，而是尊重多样性前提下的统一；不是无条件的统一，而是理性分析之后的统一。

三、依法行政 在我国，依法行政的理念已成为普遍共识。按照通说，“依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。

法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。”[16]可见，它更多的是强调行政的运行应当依据法律规定，而不能依据政策或没有依据。

这种注重于从形式意义上理解和使用“依法行政”的方式，与西方自由法治国阶段的认识颇为接近。在当时，“行政”被界定为“法律的执行”，无形式意义的法律（即议会制定的法律），就不能实施行政，故有“无法律即无行政”之说。

但随后，人们觉察到过于严格的限制使行政法抑恶有余、扬善不足，因此逐渐对“依法行政”的内涵和外延进行改造，使依法行政的“法”扩充为实质意义的法，给行政活动留下更多的空间。当前我国虽然仍处于法治初创阶段，面对的情况却是：

（1）社会转型、国家复兴的使命要求政府承担更多的责任；

（2）建设服务型政府的任务要求政府提供尽可能多的公共服务；

（3）行政国家的兴起已在世界范围内成为普遍趋势。在这样的背景下，仅强调狭义的依法行政，要么导致行政的无限萎缩，要么导致法律的无限膨胀。

因此，我们必须要改变从严格的意义上来理解和使用“依法行政”的做法。 第一，依法行政的内涵从“无法律即无行政”转变为“一切行政活动均应具备合法性”。

但是，对没有法律依据的行政活动，我们不宜简单予以否定。例如，通过行政合同产生义务，并依照该合同履行义务，也即“依契约行政”；对纯授益性行政活动或在紧急状态下，可根据法律将权力授予该机关所拟达致的一般目的进行，也即“依目的行政”；在法律规范并未触及但又不能不予管理的领域，依惯例实施行政，也即“依惯例行政”。

“依契约行政”、“依目的行政”、“依惯例行政”，虽然都突破了“无法律即无行政”的限制，但只要它们符合实质合法性的条件，皆可纳入到“依法行政”的范畴。 第二，依法行政的“法”从狭义转变为广义。

传统的“依法行政”，把“法律保留”等同于“国会保留”，把“法”限定为最高立法机关制定的法律，一切行政事务必须由最高立法机关亲自以法律决定。这种观点基于一个假设：只有代议机关才能真正代表民意进行立法。

事实上，立法者往往是通过间接民主制产生的，它们未必就能代表民意。另外，随着国民对政府要求的增多，行政活动势必将日益增多，让立法者对全部行政领域进行立法，或者对某些专业性极强的管理问题进行立法，并不现实。

有鉴于此，对“法律保留”与“国会保留”进行区分有其必要性：凡对基本权利的实现具有重要意义的，适用法律保留原则；凡具有更强烈重要意义的，进一步适用国会保留原则。[17]这种改造的思路，淡化了对法律位阶的关注，使依法行政的“法”突破了严格的形式限制。

而在放开立法权的同时，须加强对法律质量的控制，包括设立法之为法的实体性标准、程序性限制，并强化审查和监督机制，使不达标准的法律规范能及时被过滤掉。 第三，依法行政的“主体”不再限于行政主体。

一方面，很多行政管理事务正由行政机关向社会组织转移，这些社会组织也可能通过受委托等方式成为事实上从事行政管理事务的主体；另一方面，越来越多的行政事项需要行政主体和行政相对人共同配合来完成，因此也有一个公共权力向相对人转移的问题。

四、权力控制 权力控制，也就是控权，是行政法的一个基本命题。当然，有人可能会批评这个判断的严谨性，因为在他们看来，控权不仅是一个基本的命题，而且是最基本（或最根本）的命题。

实际上，自近代以来，特别是在自由法治国时代，控权论一直据守着行政法学的主流地位，其他的观点或理论，甚至难以对控权论产生冲击或威胁，这也难怪控权论者有足够的自信。 在自由资本主义时代，虽然控权作为行政法唯一的重心有其历史合理性，但这种理念不能不加论证地沿用至今，也不能不加论证地进入中国。

正如本文开篇提到的，行政法治是一个目的性事业，商品经济与市场经济的发展，法律改革运动、资产阶级革命运动与民族解放运动的勃兴，是这些社会需求把控权的价值无限放大，直至成为“皇冠上最耀眼的明珠”。而在时过境迁的今天，控权论者尚存的自信，除了对政府的批评以及由此产生的控权观点具有天然的道德优势以外，还有哪些站得住脚的论据？ 从权力和权利的关系上看，权力是保障权利所必不可少的力量，但为了保障权利又必须控制权力。

这个形式上矛盾的两部分其实并无内在冲突，因为哪怕是最极端的自由主义者——在他成为无政府主义者之前——都不得不承认：如果没有权力，正义将缺少监护，权利将没有保障，国家将无法成为国家；进而，如果没有足够的权力，负有保障权利义务的政府只能“拄着拐杖蹒跚而行”，权利也就无法得到充分的保障。可见，如果不是简单地把权力假想为权利的敌人，我们应当认同“国家至少在一定程度上既是自由的渊源又是自由的保护者”[18]这样一个观点。

然而，控权论者却把所有问题都放在控权的基础上论述，难道行政法的全部内容仅存于此吗？例如，受到金融危机影响而无法就业的高校毕业生要求劳动与社会保障部门安排工作，这个典型的行政法问题能用控权论来解释吗？显而易见，没有授权，就不能向政府索取权利保障的义务；没有充分的授权，就不能充分地向政府索取权利保障的义务。授权问题，也就是“权力是保障权利所必不可少的力量”的问题，必须成为行政法的重要内容。

而“控权”，在特定时代和特定条件下，或可涵盖行政法的基本内容，但它仅在“该时代”和“该环境”具有抽象性，并不具有超越时代和超越环境的抽象性。例如，对服务型政府以及由此产生的给付行政，一定要用“控权”来解释就显得捉襟见肘了。

因此，要想揭示行政法的本质，就必须突破控权论的限制，在“控权”与“授权”之上抽象出更具普适性的命题。在笔者看来，这个问题或可概括为“保障”，即保障公共行政机关执行主权者（即人民）的意志，积极地、持续地实现公共政策。

它有两方面的内容：一是必须赋予行政主体足够的职权使其能够执行主权者的意志，使公共政策得于真正贯彻；二是必须有足够的手段防止行政主体偏离或背离主权者的意志或公共政策。行政法为了实现保障的目的，一方面必须充分地授权，[19]另一方面必须有效地控权。

总而言之，“保障”，而不是“控权”，是揭示行政法本质的根本性命题。

五、行政行为 “行政行为”产生于法国，经由德国行政法学鼻祖奥托·梅耶提炼，成为德国乃至整个大陆法系行政法学的核心范畴。按照奥托·梅耶的定义，行政行为是“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。

这个定义“至今仍然具有决定性的影响”，以至于“理论和实践均普遍以这一定义为据”。[20] 然而，随着社会法治国取代自由法治国，有限制的积极行政取代完全的消极行政，我们不能再把行政权作用称为权力行为了，而应当把它称为公共服务行为即公务行为，因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为。

[21]这样一来，除行政命令、行政强制等高权行为外，蕴含着行政主体与相对人之间的协商与合作精神的行政指导、行政合同等柔性行政方式也被推到前台。虽然柔性行政方式剔除了刚性行政方式的“命令”、“强制”等因素，但它仍可能给行政相对人和其他社会公众带来实际影响，因此，柔性行政方式仍然需要行政法的调整和规范。

然而，长期以来，学者们把“行政行为”作为行政命令、行政强制等刚性行政方式的上位概念，而对行政行为是否包含“行政指导”和“行政合同”等柔性行政方式存在争议。同时，为了阐释客观存在的柔性行政方式，又不得不把“行政指导”与“行政合同”放置在“行政相关行为”中或者“行政行为”编的“行政主体实施的其他行为”中进行论述。

这种态势使得行政法对柔性行政方式关注不足——关于柔性行政方式的立法几乎为零。与此同时，这种状况在行政实践中也产生了诸多不良影响：行政主体在选择行政方式时，更多的不是考虑行政事务的性质和实现行政目的的需要，而是考虑采用哪种行政方式可以逃避法律的规范，或者说可以避免成为行政诉讼的被告。

于是，行政行为与非行政行为的区分，演化成了行政主体是否承担及怎样承担法律责任的区分。 因此，笔者认为，“广义型”行政行为概念更为可取。

所谓的“广义型”，是行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。总之，它是行政主体为实现行政目的或基于公共行政的需要所实施的一切行为或采取的一切措施、手段或方法。

[22]只有把处于行政法枢纽位置的行政行为界定周延，政府活动与责任的无缝对接才具有可能性，行政与法治的内在融合也才具有可能性。

六、权利保护 毋庸置疑，权利保护的理念存在于行政法治的全部空间，即便在紧急状态下，人们仍将行政权能否侵犯以及在多大程度上侵犯权利作为讨论的首要内容。但是，关于行政法治中的权利保护理念，尚须在以下几个方面加以注意。

第一，权利保护与权力控制并不等同。在行政法领域，人们往往将权利保护与控权联系在一起，并认为二者是“硬币的正反面”，控制权力就是保障权利，反之亦然。

这种观点与行政法强调控权的习惯结合起来，容易使权利保护的理念不被重视。更为重要的是，“控权”尽管是保障权利的方式，但并非保障权利的全部方式——正如前文所述，授权也是权利保护的重要内容。

将权利保护与权力控制视为一体的倾向，不仅是错误的，而且害处极大。 第二，理念供给与资源供给应具协调性。

对权利保护，理念供给的力度相对较大，成果也比较明显。但仅有理念供给是不够的，权利的实现要有一定的资源作为基础，这些资源包括制度、机制以及手段。

为此，要更加注重创造有利于实现权利的各种条件，使资源供给的发展与理念供给的发展协调一致。 第三，倡导权利保护理念的同时也要增加对“义务意识”的强调。

关于权利、义务的关系，“权利义务一致说”和“权利本位说”无疑拥有最多的支持者，但正如有学者指出的，“义务重心说’，这个貌似与民主精神相悖的观点，实际上是一个极有理论深度的见解……从法律的实现角度看，一个社会之所以需要用某种强制力来保证法律实施，主要不在于人们不会自觉行使权利，而是因为义务往往会被人们拒绝。”[23]如果只强调权利，而忽视义务，将形成发达的权利意识与萎缩的义务意识并存的局面。

在这种局面下，人们热衷于追逐权利，对义务却退避三舍，权利最终也只能成为空洞的口号。

七、正当程序 卢曼曾经说过：“在西方，在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。

”[24]程序对西方法治文明的形成起到了非常重要的作用，以至于有人认为，现代民主法治的主要成果都是正当程序带来的。这个说法虽然略有夸张但足以说明正当程序的价值。

对素有“重实体轻程序”传统的中国而言，“正当程序”的理念显得尤为珍贵。在理论上我们以强调程序独立价值的“程序本位论”取代了传统的“程序工具论”，并在制度层面把“不遵守法定程序的，行政处罚无效”这样的彰显程序价值的规定明确写入法典，使正当程序规则在行政活动中发挥决定性作用。

这些努力是应当被肯定的，但不能忽略的一个事实是：我们在强调程序价值的时候似乎并未顾及程序的效能问题。 在过去，我们并非不谈程序，而现在也并非只谈程序，前后的区别不过是是否承认程序的独立价值。

如果用扬弃的态度来对待程序工具论的观点——而不是简单的否定——它至少让人们更注重程序的效能，更关注它是否是“一只能逮到老鼠的猫”。而程序本位论的弊端是在强调独立价值的时候往往将程序的效能问题掩盖了。

比如说现在搞得很火的“听证”，民间却戏称“听证会就是涨价会”——因为凡听证必涨价。在结果既定的情况下，徒作表面文章，似乎尊重了正当程序的独立价值，实则因丧失效能的根基而置价值于空中楼阁之上。

为此，既要在思想上杜绝把价值与效能完全对立起来的倾向，也要在实践中改变因强调价值而置效能于不顾的做法。价值和效能各有作用：对“价值”的强调，有益于保障程序的正当性，避免程序被不当利用；而对“效能”的强调，则有益于程序的优化，避免程序成为行政活动的阻碍。

只有把二者统一起来，才不至于陷入顾此而失彼的窘境。

八、司法审查 司法作为独立于行政系统之外的调节系统，通过司法审查调控行政活动，优化“权力一权利”结构，塑构良态行政法律关系，这是行政法治必不可缺的条件，也是行政法治的基本理念。正因为如此，我国行政诉讼法的施行，被誉为“标志着行政法治在我国的真正开始”。

[25]但是，从目前的情况来看，我们对司法审查的理念，尚有进一步反思的空间。 第一，须摒弃权利与救济相分离的思路。

法谚曰：“无救济即无权利。”随着行政法制体系的日益完善，行政关系的各个领域逐步实现了法制化。

与此同时，相对人的权利通过各种法律文件也基本固定了下来。然而，根据行政诉讼法的规定，只有法律、法规规定可以提起行政诉讼的情形才能进入司法审查程序。

[26]也就是说，在我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能。这种权利与救济的分离模式，使部分权利徒有其表，也使“监督行政”流于形式。

反观西方法治国家，如德国，“公法上之争议，非属宪法性质者，皆得向行政法院提起诉讼”；[27]又如美国，司法审查适用于全部的机关行为，除非法律予以明确排除，或属于法律赋予该机关的自由裁量权。[28]根据这些规定，权利和救济是一体的。

可见，摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋。 第二，须理性对待司法审查的能力。

需要考虑的因素有：

（1）司法权的限度。司法审查涉及到司法权与行政权、立法权之间的关系，司法审查的广度、深度、强度和力度首先受制于司法权的限度。

而这种限度要求司法必须有谦抑性。与此同时，符合社会需求的司法又必须是能动的，是为大局服务的，是一种“回应型法”。

[29]因此，在司法能动与谦抑之间必然存在冲突。一般来说，对司法能动性的强调，需要以尊重司法权的限度为前提。

（2）司法的特质。法官是适用法律的专家，虽然每个法官都要进行“事实认定”，但这是一个运用法律规则将证据转换为法律事实的过程，本质上仍属适用规则的范畴，与通常意义上的事实认定并不相同。

对一个纯粹的事实问题，特别是凭借常识、常理、常情不能判断的专业性问题，让普通的法官作出判断，难度很大。例如，当专利复审委否定了一项专利的创造性，原专利权人诉至法院，审理案件的法官恐怕不能轻易地从技术上对“是否具有创造性”作出准确的判断。

法官更多的是从专利复审委作出判断、决定的过程进行审查，看它是否具有合法性（而不是事实判断上的“正确性”）。可见，司法的特质在一定程度上限定了司法能力，从而决定了司法审查必有其盲区存在。

（3）司法审查的标准。司法审查的基本内容是对行政行为进行合法性审查，审查的标准是法律规范。

但法律规范也有“德性”上的差异，行政法治作为良善规则之治要求司法者应有甄别、选择适用法律规范的权力，否则，就不能保障以富有德性的法律实现富有德性的结果。但在现实中，无论是制度设计还是舆论氛围，都倾向于将法官塑造成不折不扣的执法机器。

而通过这样的机器，将不可避免地“生产”出一些合法但不合理、不合情的“产品”。 第三，须进一步优化司法审查的效能。

制度的价值并不是自生、自在、自明的，在很大程度上它有赖于制度的效能。一个没什么用的制度，即便再有价值，也不应被提倡。

针对司法审查效能上的弊病，要考虑如何终结旷日持久、久拖不决的诉讼，因为迟到的正义已不是正义；要考虑如何杜绝反反复复、无休无止的案件，否则司法的权威将永无树立之日；要考虑如何删减繁琐无用、有碍效率的程序，让司法的运行更加顺畅。总而言之，要考虑如何把司法审查的效能提上来，使它成为对人们有用、实用、乐用的制度。

九、法律解释 美国联邦最高法院前大法官本杰明·内森·卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所制定的结论寻求正当性或予以理性化。[30]令人遗憾的是，我们绝大多数法官从事的工作，不是“满足于获得一个结论”，就是“试图对已定的结论寻求正当性或予以理性化”。

为什么会这样呢？正如上文所言，我们对法官的要求，更多的是让他（或她）成为一个不折不扣的执法机器。但严格的执法，要求法律必须是完美的，不能有一点瑕疵，否则执法结果的善恶就没有保障了。

而完美的法在现实中并不存在，在这个前提下追求完美的结果，必须在不完美的法与完美的结果之间设计出一个“摆渡者”角色，毫无疑问，这就是法官的使命所在。 那么，法官作为“摆渡者”，凭借什么摆渡呢？或者说，如何获得一个完美的结果呢？答案是“法律解释”。

这里的法律解释不能按当前习以为常的方式来理解，因为出于对“执法机器”的严格限制，法官往往被要求对法律规范的解释只能恪守立法本意：任何解释都不能超过立法机关的本来意图，不能作扩大解释，也不能作限缩解释，更不能填补立法的漏洞。对此，我们必须要考虑这种把限制的重心放在过程控制上的做法是否明智。

因为司法的过程，从一定意义上说，主观性是第一位的。如果法官靠不住，再优秀的法条（更不必说一般的情况了），都可能变成“锋利的屠刀”。

这样一来，严格的过程控制，反而会成为蒙蔽世人的工具或借以开脱的理由。因此，对法律解释而言，严格的过程控制并不是最好的选择。

相反，过程上应当进一步放开，向更加灵活、更加宽松、更加自由的方向发展，使目的解释、体系解释、扩张解释等各种方法都有用武之地。通过这个转变，法官有了充足的解释能力和自由的解释空间，既因为获得了足够的信任而拥有完成使命的动力，也因为获得了足够的能力而失去对不完美的结果予以开脱的理由。

实际上，这是一种结果控制，它比过程控制的方法更有效，因为它更有利于通过发挥法官的能动性来克服不完美的法的弊端，也更有利于通过法律解释将“不完美的法”过渡至“完美的结果”。

十、违法无效 “违法无效”以及与此对应的“合法有效”是行政法学中常用的两个词，它们反映出的理念是，凡是合法的行政行为都是有效的，凡是违法的行政行为都是无效的。[31]例如有学者在论述依法行政原则时认为：“行政机关的违法行为无效……违法的行为，其效力在法律上是否定的。

很多国家有无效行政行为与可撤销行政行为制度，我们迄今没有这样的制度区别。我们对行政违法行为，是通过程序上的确认不成立、确认无效、撤销行为；变更行为等方式来否定其效力的，最终使其归于无效。

”[32]可见，在一般的观念中，合法性是行政行为效力判断的最高标准，也是唯一标准。 但是，自上世纪中期以来，社会现实的发展变化日益动摇了现代法学安身立命的基础和原则，法律的至上性、自治性、一致性受到了新法律工具主义、社会关联性、“碎片化”的冲击和挑战，“法律帝国”的神话趋于破灭。

[33]这些问题迫使追求法治的人们不得不对法治本身进行反思，不得不对法律的局限性进行检讨。“违法的行政行为未必无效”，这个理念的形成，可以看作是对行政法治反思和检讨的一个结果。

例如情况判决制度，撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时，经充分斟酌并采取补救措施，可不予撤销。又如，在行政非诉执行制度中，除无效行政行为外，其他的已经具有确定力或存续力的行政行为，即便违法也要被执行。

再如，对一个违法的授益性行政许可，如果撤销会对相对人造成难以弥补的损害，一般也不撤销。可见，我们已经在一定范围内承认了违法行政行为的效力。

这说明社会现实的发展使合法性与其他的价值标准发生了冲突，并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在。在上文举到的例子里，这些价值体现为公共利益、行政效率、信赖利益保护，此外，必定还有一些价值是没有被列举出来的。

当然，如何协调法的安定性、行政目的、正义以及其他价值的关系，历来是一个难题，也是需要我们进一步探索的重大课题。

十

一、结语 以上十个“支撑性概念”，虽然不是面面俱到，但大致涵盖了行政法治理念的主要内容。本文就这些理念所作的反思和批判，并不意味着行政法治理念的颠覆，而意味着它的发展。

正如理查德·波斯纳指出的：面对社会的变化，法律和法学都必须调整自己，调整不意味着法律传统的死亡，恰恰相反，这意味着法律传统的生命力。对行政法治理念来说，它的生命存在于无限的进化过程中。

不合时宜的内容因为调整而终结，并不能说明什么；合乎事宜的内容被充实进来，也不必然代表什么——这是因为，前面总有新的进步。正是在这个意义上说，本文所作的工作不仅仅是一种反思，也是为行政法治探索未来。

【注释】“行政法是宪法的具体化”，这是曾任德国联邦宪法法院院长的弗里茨·维纳说的一句公认的、经常被引用的名言。“行政法是动态的宪法”，也是国内外很多学者赞成的一种观点（参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第13页；龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第5页）。

（日）川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第31页。早在古希腊，这种理念已经形成。

而将它从理念变成现实的，是近代英国。在13世纪，布雷克顿提出：“国王不应该服从任何个人，但是他应该服从于神和法。

原因是法才使他当上了国王。”大约四百年后，爱德华·柯克法官据此拒绝了那位宣称“是国王创造了法律，绝不是法律创造了国王”的詹姆士一世参加审判的要求，被看作是确立法的优势地位的一个标志性事件。

其后，法、德、日等国相继确立起法治原则。到19世纪中期，分析法学思想逐步取代了自然法思想，在西方法学领域占据了主导地位并将“法的统治”推向极致。

这种极致的表现是无条件地强调制定法的效力，并不论法的善恶。这是执法者在实践中总结出的感受。

前一个“法”是法律，后一个“法”是办法。也就是说，在过去没有法律规定的时候，进行行政管理活动是有办法的；而制定了法律规定后，反而觉得没办法进行管理了。

参见王振东：《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》2007年第6期。我们并不否认，“民主是个好东西”。

但正如丘吉尔所说的：若不包括那些已被尝试过的政体，民主政治便是最糟的政体。对法治而言，民主并不必然导向法治。

民主与法治的矛盾归因于它们之间的差别。民主涉及统治者与受治者群体之间的关系，法治涉及统治者与受治者个人之间的关系。

换言之，民主涉及统治权力的最终归属，法治涉及统治权力的行使方式。民主侧重于多数的意志和愿望，法治侧重于个人的自由和尊严。

民主重在实质正义，法治重在形式正义。在民主中，决定由多数作出，在法治中，决定由法律作出。

民主是一只在民意的激流中颠簸的航船，法治是一种沿着既定的航线航行的办法。民主之船可能偏离法治的航线，也可能采取别的航行办法。

有关民主与法治之间的矛盾，参见《宪政与民主——理性与社会变迁研究》（埃尔斯特、斯莱格斯塔德编，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版）所载的一些论文，特别是弗朗西斯·西阶尔斯特德所著《民主与法治：关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》（参见侯健：《法治、良法与民主——兼评拉兹的法治观》，《中外法学》1999年第4期）。另可参见韩德培：《我们所需要的“法治”》，《法学评论》1995年第4期。

罗马法的注释派代表之一普拉坎梯努斯曾说：“所有的法，如同河流来自泉水一样，也来自于正义。……另一方面，正义所以称为正义，正是因为所有的法是依赖正义。

”另一个代表阿佐也说：“所有的法……均来自于正义。即正义所要求的也是法所追求的。

……因为，正义所以称为正义，正是因为所有的法依存于正义的缘故。基于此，法是从正义而来。

”转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第83—84页。对此马克思说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。

”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第183页。（意）阿奎那：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1963年版，第110页。

[11]《韩非子·五蠹》。[12]包括：

（1）必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；

（2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；

（3）在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；

（4）这些规则应当明确易懂；

（5）这些规则不应自相矛盾；

（6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；

（7）这些规则应当具有适当的稳定性亦即不应当太过频繁地更改；

（8）所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。[13]汪习根、廖奕：《论法治社会的法律统一》，《法制与社会发展）2011年第5期。

[14]《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195页。[15]参见我国《宪法》第5条。

[16]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。[17]在我国台湾地区，这种区分被称为“重要性的阶层理论”，为学者许宗力所倡。

参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2008年版，第197页。[18]（美）爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，商务印书馆1983年版，第51页。

[19]对于权力而言，“不是授予的，就是僭取的。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。

”（潘恩：《人权论》，商务印书馆1982年版，第250页。）授权与控权一样，都体现了公民与国家之间的关系，或者说权利与权力的关系。

把授权排除在行政法的基本内容以外，是难以理解的。[20]（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[21]（法）狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第9页、第483页。[22]详细内容请参见江必新：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》2006年第1期。

[23]程燎原、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第298页。[24]转引自季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。

[25]杨伟东：《行政诉讼法修改的基本动向及其问题》，《国家检察官学院学报）2007年第2期。[26]根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围是《行政诉讼法》第11条列举的7种情形以及“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

[27]参见《德国行政法院法》第41条。[28]参见《美国联邦行政程序法》第701条。

[29]参见（美）P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2011年版。[30]（美）杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，译者前言第4页。

[31]行政行为的“有效”、“无效”是一种泛指，分别代表“具有法律效力”、“不具有法律效力”。它们与有效行政行为、无效行政行为并不等同。

在广义上使用“有效”、“无效”概念（特别是“无效”），并非不顾及大陆法系无效行政行为理论对“无效”的限定，而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为“无效”的规定都是从广义上来理解的，这决定了在广义上理解更具实践意义。[32]杨小君：《契约对依法行政的影响》，《法学研究》2007年第2期。

[33]参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。